A 1a Seção do Superior Tribunal de Justiça concluiu que a empresa responsável pela retenção e recolhimento do imposto de renda não tem legitimidade ad causam para pleitear a restituição de valores eventualmente pagos a maior. Assim, a respectiva repetição de indébito de só pode ser postulada pelo sujeito passivo que arcou efetivamente com o ônus financeiro da cobrança.
A decisão foi tomada no ERESP 1.318.163, em que se suscitou haver divergência entre decisões acerca do parágrafo único do art. 45 do CTN, segundo o qual a lei pode atribuir à fonte pagadora a retenção e o repasse ao fisco do imposto de renda devido pelo contribuinte.
A Primeira Turma, interpretando o dispositivo, entendeu que, apesar de ser fonte pagadora, a empresa não tem legitimidade ativa para postular repetição de indébito. De acordo como acórdão embargado, “não há propriamente pagamento por parte da responsável tributária, uma vez que o ônus econômico da exação é assumido direta e exclusivamente pelo contribuinte que realizou o fato gerador correspondente, cabendo a esse, tão-somente, o direito à restituição”.
De outro lado, nas decisões indicadas como paradigmas, a interpretação foi no sentido de que a empresa teriam legitimidade, na condição de responsável pelo recolhimento do tributo, para propor ação visando a repetição do indébito.
Em seu voto pela ilegitimidade ativa da empresa que retém o imposto, o relator do recurso, ministro Og Fernandes, destacou que não se pode confundir a sujeição passiva de uma obrigação tributária acessória – cujo objeto corresponde a um fazer ou não fazer no interesse da arrecadação – e a sujeição passiva de uma obrigação tributária principal – cujo objeto corresponde ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Segundo o ministro, a obrigação tributária acessória, nos termos do artigo 113, parágrafo 2º, do CTN, não se confunde com aquela disciplinada no artigo 128. Ele reconheceu que determinado sujeito de obrigação tributária acessória (fonte pagadora da renda ou proventos tributáveis) pode ser incluído numa relação jurídico-tributária principal como responsável pelo pagamento do tributo, caso o recolhimento e a retenção que lhe cabiam não tenham sido efetivados, mas destacou que esse não foi o caso dos autos, uma vez que o imposto foi pago, inclusive a maior.
A legitimidade processual ad causam para restituição de indébito tributário deve levar em consideração, em circunstâncias como a que se analisa, os sujeitos da relação jurídico-material tributária principal, cujo objeto corresponde ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária dela decorrente, o que não é o caso dos autos.
Também reconheceu-se a existência de precedentes no STJ que constataram a legitimidade do sujeito passivo da obrigação tributária acessória – cujo objeto consiste na retenção e recolhimento de impostos e contribuições, mas todos relacionados a “tributos indiretos” e somente quando houver comprovação de que não houve repercussão do ônus financeiro a terceira pessoa, comumente intitulada de sujeito passivo de fato (artigo 166 do CTN), o que afasta a respectiva aplicação ao caso, na medida em que o imposto de renda não é tributo indiretos.
A decisão foi unânime.