Por maioria, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.428.247/RS, definiu que o ICMS recolhido pela sistemática da substituição tributária – ICMS-ST – gera créditos de PIS e Cofins, da mesma forma que o ICMS operacional.
No caso analisado, o Coqueiros Supermercados, apesar de não ser substituto tributário, defende que os fornecedores embutem no preço das mercadorias o ICMS recolhido antecipadamente. Dessa maneira, os referidos valores estão sujeitos à tributação pelo PIS e pela Cofins, gerando direito ao crédito.
A Turma entendeu que o valor do ICMS-ST compõe o custo de aquisição dos produtos, o que permite a tomada de créditos das contribuições por parte das empresas que atuam como substituídos tributários.
Os ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Benedito Gonçalves acompanharam a divergência aberta pela ministra Regina Helena Costa. Para a magistrada, o ICMS-ST compõe o preço da mercadoria por conta do recolhimento antecipado no início da cadeia.
Observa-se que, apesar de a 1ª Turma ter decidido de forma mais favorável aos contribuintes, a 2ª Turma do STJ tem decisões que negam a possibilidade de crédito (p.ex. REsp 1.456.648/RS).
Assim, como as duas Turmas especializadas em Direito Público adotaram posicionamentos diferentes, a controvérsia deve ser pacificada pela 1ª Seção do STJ.
O resultado na 2ª Turma foi unânime, ou seja, os cinco ministros adotaram o entendimento da Fazenda Nacional. Se os votos nas duas Turmas se mantiverem, a interpretação mais restritiva do direito ao crédito teria sete votos na 1ª Seção, enquanto que a tese mais favorável às empresas teria três.