Foi sancionada a Lei Complementar nº 190/2022, oriunda do projeto de lei complementar nº 32/2021, que altera a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquotas (DIFAL) do ICMS sobre as operações interestaduais com destino a consumidor final, contribuinte ou não do imposto estadual.
Como já noticiado anteriormente, a nova lei regulamenta a questão, haja vista a declaração da inconstitucionalidade de várias cláusulas do Convênio 93/15, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) pelo Supremo Tribunal Federal, por tratar de matéria reservada a lei complementar.
O convênio dispôs sobre o pagamento do ICMS nas operações interestaduais de bens e serviços segundo as regras da Emenda Constitucional 87/15, a qual determinou que, quando o comprador do bem ou tomador do serviço não for contribuinte do ICMS (comprador pessoa física de sites de e-commerce, por exemplo), a empresa vendedora deverá pagar ao estado de origem a alíquota interestadual (7% ou 12%, conforme o estado) e para o estado de destino do bem ou serviço a diferença entre sua alíquota interna e a alíquota interestadual (diferencial de alíquotas – Difal).
A lei determina que os estados devem criar um portal para facilitar a emissão de guias de recolhimento do Difal, o qual deverá conter também informações sobre a legislação aplicável à operação específica, incluindo soluções de consulta e decisões de processos administrativos com caráter vinculante; alíquotas; informações sobre benefícios fiscais que possam influir no tributo a pagar; e obrigações acessórias.
Caberá aos estados e ao Distrito Federal definir em conjunto critérios técnicos necessários para a integração e a unificação entre os portais de cada unidade da Federação.
A alíquota interestadual varia conforme a região dos estados de origem e de destino das mercadorias. Quando os produtos saem do Sul e do Sudeste (exceto Espírito Santo) para estados das demais regiões, aplica-se a de 7%. A de 12% é usada em todos os demais destinos, inclusive para os estados do Sul e Sudeste entre si.
A Constituição já previa que, no comércio entre empresas, a diferença entre a alíquota interna do estado de destino (17% a 19%, na maior parte dos casos gerais) e a alíquota interestadual (7% ou 12%) fica com o Fisco de onde está o comprador.
Segundo a lei, nas situações em que o consumidor final não for contribuinte do ICMS, o Difal caberá ao estado em que ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação do serviço, mesmo que tenham passado pelos territórios de outros estados até o destino final.
Especificamente quanto ao transporte interestadual de passageiros, o texto considera que o fato gerador do tributo ocorre no estado em que o passageiro embarca, cabendo a essa unidade da Federação o tributo apurado pela sua alíquota interna.
Além de deixar claro que o ICMS integra sua própria base de cálculo nessas situações de operações interestaduais, o texto explicita que o crédito relativo a operações anteriores deve ser deduzido apenas do que for devido de imposto à unidade federada de origem.
Destaca-se, ainda, que a própria Lei Complementar prevê que produzirá efeitos 90 dias após a sua publicação, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal.
No entanto, entende-se ser possível questionar a exigência do DIFAL durante todo o exercício de 2022, em atenção ao princípio da anterioridade anual (artigo 150, III, “b”, da Constituição), haja vista a vedação aos entes federados de cobrarem tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.
Assim, os Estados e Distrito Federal somente poderiam exigir o DIFAL a partir de 2023.
Entretanto, em razão dos valores envolvidos na discussão do DIFAL, é de se esperar que os Estados não se abstenham de exigir o imposto estadual nas operações interestaduais para consumidor final em 2022, em especial aqueles que possuem lei ordinária estadual instituindo o DIFAL editada antes de 2022.