O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.307.334, com repercussão geral (Tema 1.127), definiu que não fere a Constituição a penhora de bem de família pertencente a fiador de contratos de locação residenciais e comerciais.
O recurso analisado foi interposto por um fiador, sustentando que o direito constitucional à moradia deve se sobrepor à execução da dívida de aluguel comercial. Argumentou, ainda, que a tese fixada pelo STF no julgamento do RE 612.360, com repercussão geral (Tema 295), no sentido da constitucionalidade da penhora de bem de família do fiador de contrato de locação deve ser aplicada apenas aos contratos de locação residencial.
No entanto, o recurso foi desprovido, tendo prevalecido o voto do relator, ministro Alexandre de Moraes, pelo desprovimento do recurso.
Segundo o ministro, o direito à moradia não é absoluto, devendo ser sopesado com a livre iniciativa do locatário em estabelecer seu empreendimento, direito fundamental também previsto na Constituição Federal (artigos 1º, inciso IV e 170, caput), e com a autonomia de vontade do fiador, que, de forma livre e espontânea, garantiu o contrato.
Ademais, a impenhorabilidade do bem de família do fiador de locação comercial causaria grave impacto na liberdade de empreender do locatário, já que, entre as modalidades de garantia que podem ser exigidas, como caução e seguro-fiança, a fiança é a mais usual, menos onerosa e mais aceita pelos locadores.
Além disso, deve ser garantido ao indivíduo o direito de escolher se manterá a impenhorabilidade de seu bem de família, conforme a regra geral da Lei 8.009/1990, que dispõe sobre a matéria, ou se será fiador, consentindo expressamente com a constrição de seu bem no caso de inadimplemento do locatário. “
Desse modo, a livre iniciativa não deve encontrar limite no direito à moradia quando o próprio detentor desse direito, por sua própria vontade, assume obrigação capaz de limitar seu direito à moradia.
O ministro observou, ainda, que, nos aluguéis comerciais, muitas vezes o fiador é o próprio sócio da pessoa jurídica afiançada, especialmente em se tratando de micro e pequena empresa. Assim, o empreendedor pode liberar seu capital financeiro para investi-lo no próprio negócio, enquanto o fiador, também sócio, escolhe seu direito de empreender, ciente de que seu próprio bem de família poderá responderá pela dívida.
Outro ponto observado pelo relator é que a Lei 8.245/1991 não faz distinção entre fiadores de locações residenciais e comerciais em relação à possibilidade da penhora do bem de família, de modo que criar distinção onde a lei não distinguiu violaria o princípio da isonomia, pois o fiador de locação comercial manteria incólume seu bem de família, enquanto o de locação residencial poderia ter seu imóvel penhorado.
O voto do relator foi acompanhado pelos ministros Roberto Barroso, Nunes Marques, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, André Mendonça e Luiz Fux (presidente).
Ficaram vencidos os ministros Edson Fachin e Ricardo Lewandowski e as ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia, que votaram pelo provimento do recurso. Para essa corrente, o bem de família do fiador de contrato de locação não residencial é impenhorável. Na avaliação do ministro Fachin, primeiro a divergir, o direito constitucional à moradia deve prevalecer sobre os princípios da livre iniciativa e da autonomia contratual, que podem ser resguardados de outras formas.
Tese
A tese de repercussão geral proposta pelo relator é a seguinte: “É constitucional a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, seja residencial, seja comercial”.