Por unanimidade, a 3ª Turma Cível do TJDF definiu que a cobrança do ICMS-DIFAL, após a publicação da Lei Complementar (LC) n. 190/2022 – com efeitos validados pelo STF para abril de 2023 (ADIs 7066, 7078 e 7070) – só é admissível a com a edição de nova lei local (re)instituindo a cobrança do tributo no Distrito Federal.
A decisão, proferida nos autos do processo n. 0700675-90.2023.8.07.0018, reacende as disputas relacionadas à cobrança do DIFAL.
Recorda-se que a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS foi criada pela Emenda Constitucional (EC) n. 87/15 e regulamentada pelo Convênio Confaz n. 93/15. Contudo, em 2021, o Plenário do STF declarou a inconstitucionalidade do DIFAL – até então exigido pelos Estados com base no convênio e leis estaduais – uma vez que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas geral” (Tema 1.093).
Na mesma oportunidade, os Ministros modularam os efeitos da decisão para 2022, possibilitando que o Congresso Nacional editasse a respectiva lei complementar instituindo o DIFAL.
Em 20/12/2021 foi aprovada pelo Congresso Nacional a Lei Complementar n. 190 , para instituir e regulamentar a cobrança do DIFAL, dispondo que a produção de efeitos deveria observar a anterioridade nonagesimal estabelecida pelo art. 150, III, alínea “c” da CF.
Como a legislação foi sancionada apenas em 04/01/2022, os contribuintes passaram a defender que a cobrança do DIFAL deveria observar o princípio da anterioridade anual e somente poderia ser exigido em 2023, enquanto os estados passaram a defender que a cobrança poderia ocorrer já no início de 2022, sem observar sequer a produção de efeitos futura definida na Lei.
A discussão chegou ao STF através das ADIs 7066, 7078 e 7070, cujo julgamento foi finalizado em 29/11/2023. Na ocasião, os ministros definiram que o DIFAL poderia ser cobrado pelos estados a partir de 5/04/2022, em observância à noventena prevista pela própria lei.
O julgamento do STF foi contrário ao entendimento dos contribuintes – que pleiteavam que a cobrança fosse validada somente a partir de 2023 – mas, por outro lado, também afastou a pretensão dos Estados para que o tributo pudesse ser exigido já no começo de 2022.
Nesse aspecto, os contribuintes passaram a questionar a validade das leis estaduais que instituíram o DIFAL antes da produção de efeitos da LC 190/2022, dentre as quais a Lei Distrital n. 5.546/2015/DF, editada ainda com base no Convênio CONFAZ 93/2015.
Ao analisar a controvérsia, o TJDF deu razão aos contribuintes, pontuando que “a cobrança do DIFAL está condicionada à edição de Lei Complementar que estabeleça as normas gerais (art. 146, III, da Constituição Federal) e à existência de lei local (estadual ou distrital) que o tenha instituído”, razão pela qual, após a publicação da LC n. 190/22, “cumpre aos estados e ao DISTRITO FEDERAL editarem novas leis instituindo a exação, que deverão observar a anterioridade nonagesimal para iniciar a cobrança (art. 3º, da LC 190/22)”.
Na prática, a decisão traz um importante precedente para os contribuintes cujos entes federados ainda não editaram legislações locais disciplinando a cobrança do diferencial pós LC 190/2022- como é o caso do Distrito Federal. É a oportunidade de afastar novamente a cobrança.