A 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o AgRg no Agravo em REsp 1.138.189, concluiu que o não pagamento de tributo declarado pelo contribuinte não constitui crime fiscal, mas mero inadimplemento. Com isso, manteve a absolvição de sócios de uma empresa do ramo de mediCamentos.
No caso examinado, o contribuinte declarou nos seus livros fiscais o ICMS devido pela própria empresa, mas, segundo a fiscalização, não recolheu os valores correspondentes. O juiz de primeiro grau entendeu que a conduta constituiria crime e condenou os sócios da contribuinte a um ano de detenção, substituída por uma restritiva de direito, e 375 dias-multa. Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça de Goiás os absolveu ante a atipicidade da conduta. O processo alçou o STJ por força de recurso especial interposto pelo Ministério Público que lhe negou provimento.
Segundo o relator do caso, ministro Jorge Mussi, o delito penal exige que a empresa desconte ou cobre valores de terceiro e deixe de recolher o tributo aos cofres públicos, o que não ocorreu no caso concreto. Citando trecho do acórdão recorrido, o ministro afirmou que a contribuinte não fez a substituição tributária, nem praticou fraude para deixar de pagar o tributo. Por isso, concluiu que a conduta dos sócios foi tão somente de não recolher, no prazo e forma legal, o ICMS que haviam declarado ao fisco, em relação à atividade própria da empresa que representavam, a qual, por conseguinte, não constitui delito penal, mas mero inadimplemento.
A decisão foi unânime.