A legislação nacional, em especial a Lei 8.981/95 (arts. 42 e 58) e a Lei 9.065/95 (arts. 15 e 16), regulam a chamada trava de 30% para compensação de prejuízos fiscais para fins de apuração do IRPJ e da CSLL. Isso significa que cada um desses tributos deve incidir sobre o lucro apurado pelas pessoas jurídicas em cada ano (ajustado com as adições e exclusões legais), mas os prejuízos fiscais (no caso do IRPJ) e as bases negativas (no caso da CSLL) de anos anteriores só reduzirão o lucro apurado em no máximo 30%, podendo o contribuinte aproveitar o saldo restante nos anos seguintes.
A trava foi instituída com o intuito de garantir a arrecadação dos tributos, sem que o contribuinte perdesse o direito à compensação integral dos prejuízos ficais ao longo dos anos.
Como fica a trava de 30% na incorporação?
Acontece que essa limitação, no caso das pessoas jurídicas extintas por incorporação, não deveria ser aplicada. É que a imposição da trava, nesses casos, impossibilita a utilização integral dos prejuízos fiscais, gerando situação de injustiça, afrontando o princípio da capacidade contributiva e da isonomia, além de ferir o conceito constitucional de renda.
Como já decidido inúmeras vezes pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), não é permitida a compensação de prejuízos fiscais da pessoa jurídica incorporada com os lucros reais da incorporadora. Assim, ao mesmo tempo em que as pessoas jurídicas extintas não podem utilizar integralmente o saldo de prejuízos fiscais na apuração do IRPJ e da CSLL, também não podem transferi-los às pessoas jurídicas que as sucedem após a incorporação, resultando na impossibilidade de aproveitarem os saldos não utilizados até a data da incorporação.
E como os julgadores administrativos e judiciais tem decidido?
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), até 2009, entendia que a sociedade incorporada podia compensar prejuízos fiscais acumulados sem limitações, abatendo o seu total ou até o limite do lucro tributável apurado no momento da incorporação. Isso porque a incorporação leva à extinção da incorporada, impedindo o aproveitamento dos prejuízos nos anos seguintes. Mas seu posicionamento mudou desde então.
Aliás, em dezembro de 2015, O Carf decidiu a favor da Fazenda Nacional dois processos que tratavam da trava de 30% na utilização de prejuízos fiscais por empresas que foram extintas. Interessante observar que há divergência entre os conselheiros, o que demonstra que o tema ainda não está pacificado. O placar final ficou em cinco votos a favor da Fazenda e quatro a favor do contribuinte.
Em relação ao Supremo Tribunal Federal (STF), a matéria foi apreciada pelo Tribunal Pleno no Recurso Extraordinário n. 344.994, em 2009, quando se decidiu pela constitucionalidade da trava de 30%. Mas a discussão voltou novamente ao Tribunal por meio do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 591.340, dando novo fôlego e esperança de mudança do entendimento anterior.
Inicialmente, o relator Ministro Marco Aurélio Melo, negou seguimento ao recurso, argumentando que a matéria já havia sido decidida no Recurso Extraordinário n. 344.994. Mas a defesa alegou que era necessário dar sequência ao recurso em sede de repercussão geral, já que naquela oportunidade não foram analisados a violação à capacidade contributiva, à vedação ao confisco e à isonomia, princípios tributários constitucionais que estão na base do nosso sistema.
Assim, o ministro Marco Aurélio reconsiderou sua primeira decisão para que o Ag.Reg. no Recurso Extraordinário n. 591.340 seja julgado e se proceda a análise dos princípios constitucionais que não foram avaliados anteriormente. Ficamos no aguardo!
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