Conforme constam em posts anteriores, o Superior Tribunal de Justiça proferiu diversas decisões favoráveis à exclusão da TUSD e da TUST da base de cálculo do ICMS nas operações de fornecimento de energia, bem como a possibilidade do consumidor final (contribuinte de fato) pleitear a restituição dos valores recolhidos indevidamente. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, AgRg no REsp 1.075.223/MG, AgRg no REsp 1.278.024/MG, Resp 1.408.485/SC, Aresp 845.353/SC.
Todavia, nesse último mês de março, a 1a Turma do Tribunal, por maioria, concluiu de forma diametralmente oposta, ao negar provimento ao Recurso Especial 1.163.020/RS interposto por empresa que adquire energia elétrica em ambiente livre de contratação. Acolheu a tese fiscalista de que as tarifas de uso dos sistemas de transmissão/distribuição se enquadrariam no conceito de mercadoria e, portanto, devem integrar a base de cálculo do ICMS, que deve incidir sobre o preço total da operação mercantil.
Lembramos, aqui, que os consumidores cativos são aqueles que adquirem energia de um distribuidor local de forma compulsória, sujeito à tarifas regulamentadas (p.ex. consumidores residenciais). Já os consumidores livres são aqueles que podem contratar a compra de energia elétrica diretamente de geradores, comerciantes ou importadores.
Segundo o relator do recurso, Ministro Luiz Gurgel, a a circulação da energia elétrica se dá com a ocorrência simultânea de sua geração, transmissão, distribuição e consumo, concretizando-se em uma corrente elétrica que é acionada quando do fechamento do circuito físico existente desde a fonte geradora até a unidade do usuário. Nesse passo, todas as parcelas devidas em relação às etapas da circulação de energia integram o preço total da operação mercantil não podendo, assim, serem decotadas da base de cálculo do ICMS.
O relator foi acompanhado pelos Ministros Benedito Gonçalves e Sergio Kukina. Ficaram vencidos os Ministros Napoleão Maia Nunes Filho e Regina Helena Costa.
Observa-se, por fim, que por se tratar de decisão não unânime e contrária à jurisprudência majoritária do STJ, a decisão ainda é passível de alteração no âmbito do próprio tribunal.