O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.187.264, com repercussão geral reconhecida (Tema 1048) concluiu que é constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB).
Segundo a corrente majoritária, o abatimento do ICMS do cálculo da CPRB ampliaria o benefício fiscal, em violação ao artigo 155, parágrafo 6º, da Constituição Federal, que determina a edição de lei específica para tratar da redução de base de cálculo de tributo.
Segundo o Ministro Alexandre de Moraes, que proferiu o voto que sagrou-se vencedor, as alterações promovidas na Lei 12.546/2011 concederam às empresas nela listadas a faculdade de aderir ao novo sistema de contribuição previdenciária, caso concluíssem que a sistemática da CPRB seria mais benéfica do que a contribuição incidente sobre a folha de pagamentos. Ou seja, entendeu tratar-se de um benefício fiscal.
O ministro lembrou, também, que o Decreto-Lei 1.598/1977, que regulamenta o Imposto sobre a Renda, após alteração promovida pela Lei 12.973/2014, trouxe definição expressa do conceito de receita bruta e receita líquida, para fins de incidência tributária, a qual prevê que a receita líquida compreende a receita bruta, descontados, entre outros, os tributos incidentes, o que significa dizer que a receita bruta compreende os tributos sobre ela incidentes.
Nesse contexto, o ministro concluiu que a empresa que opta pelo novo regime de contribuição não pode, ao mesmo tempo, querer se beneficiar de regras que não lhe sejam aplicáveis, na medida em que o abatimento do ICMS do cálculo da CPRB ampliaria ainda mais o benefício fiscal, em ofensa ao artigo 155, parágrafo 6º, da Constituição, que determina a edição de lei específica para tratar sobre redução de base de cálculo de tributo.
Seguiram esse entendimento os ministros Nunes Marques, Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, e o presidente da Corte, ministro Luiz Fux.
Ficaram vencidos os ministros Marco Aurélio (relator) e Ricardo Lewandowski, e as ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber, que acolhiam o recurso da empresa, por considerar a cobrança ilegítima, uma vez que a tributação alcança valores que não integram patrimônio do contribuinte, mas destinados aos cofres dos estados ou do Distrito Federal.
A tese de repercussão geral firmada foi a seguinte: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB”.