O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 4980, definiu que o Ministério Público deve aguardar o fim do procedimento administrativo fiscal para dar início à persecução penal.
Na citada ação declaratória, o Ministério Público questionava a constitucionalidade do art. 83 da Lei 9.430/96, após alteração do seu texto pela Lei 1.350/2010, que prescreveu a necessidade de prévio esgotamento das instâncias administrativas para envio ao órgão pela administração fiscal da representação fiscal para fins penais.
Em resumo apertado, alegou-se a inconstitucionalidade do dispositivo no que se refere aos crimes de natureza formal, especialmente o de apropriação indébita previdenciária (artigo 168-A do CP), por ofensa aos artigos 3º; 150, inciso II; 194, caput e inciso V, e 195 da CF, bem como ao princípio da proporcionalidade, sob a perspectiva da proteção deficiente. Isso porque, sendo o delito formal, a sua consumação independe da constituição definitiva do crédito tributário na instância administrativa, já que ocorre na data do vencimento do prazo para o recolhimento do valor da obrigação tributária.
A maioria dos ministros acompanhou o voto do Ministro Relator, Nunes Marques, para julgar improcedente a ADI 4980.
Segundo o ministro, é razoável que o MPF aguarde a conclusão do procedimento administrativo, demonstrando, assim, prudência no tratamento penal da questão, ao passo que evita acionamento indevido da persecução criminal por fato pendente de juízo final na esfera administrativa; juízo esse que pode até mesmo vir a assentar a extinção do crédito tributário.
Acrescentou, ainda, que o dispositivo impugnado privilegia o exercício da ampla defesa e do contraditório no campo fiscal, além de permitir que a solidariedade tributária ocorra dentro das balizas das garantias fundamentais do contribuinte.
Destaca-se, por relevante ao debate, o voto do Ministro Alexandre de Moraes acompanhou parcialmente o relator. Observou dever aguardar o final do procedimento administrativo para somente então dar andamento à representação penal pode gerar prejuízo para a atuação do Ministério Público. Com isso, sustentou que não deveria ser afastada por completo a diferenciação entre delito material e formal, haja vista que, no delito eminentemente formal, não há necessidade de lançamento nem de se aguardar o final do procedimento administrativo.