O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 2446, ajuizada pela CNC – Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo, entendeu que é constitucional o art. 116 do Código Tributário Nacional que permite à autoridade fiscal desconsiderar atos praticados pelos contribuintes que ela entenda terem sido praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.
Na ação, entre outros pontos, a confederação alegou que o dispositivo permite à autoridade fiscal tributar fato gerador não ocorrido e previsto em lei.
No voto condutor, a relatora, ministra Cármen Lúcia, afastou a alegação de ofensa ao princípio da legalidade, observando que a desconsideração autorizada pelo dispositivo está limitada aos atos ou negócios jurídicos praticados com intenção de dissimulação ou ocultação de fato gerador que, além de estar previsto em lei, já tenha se materializado. Ou seja, o Fisco estará autorizado apenas a aplicar base de cálculo e alíquota a uma hipótese de incidência estabelecida em lei e que tenha se realizado.
Foi rejeitada, também, a alegação de que a autorização para a desconsideração dos atos importa proibição ao planejamento tributário das pessoas físicas ou jurídicas. Segunda a ministra, a norma não proíbe o contribuinte de buscar economia fiscal pelas vias legítimas, realizando suas atividades de forma menos onerosa, e, assim, deixar de pagar tributos quando não for configurado fato gerador cuja ocorrência tenha sido licitamente evitada.
Observou-se que a denominação “norma antielisão”, como a regra é conhecida, é inapropriada, pois o dispositivo trata de combate à evasão fiscal, instituto diverso. Na elisão fiscal, conforme explica, há diminuição lícita dos valores tributários devidos, pois o contribuinte evita a relação jurídica geradora da obrigação tributária, enquanto, na evasão fiscal, o contribuinte atua de forma a ocultar fato gerador para omitir-se ao pagamento da obrigação tributária devida.
Votaram no mesmo sentido a ministra Rosa Weber e os ministros Marco Aurélio, Edson Fachin, Gilmar Mendes, Luiz Fux, Dias Toffoli, Nunes Marques e Luís Roberto Barroso.
O ministro Ricardo Lewandowski divergiu, por entender que, por ser uma medida extrema, a nulidade ou a desconsideração de atos e negócios jurídicos alegadamente simulados cabe ao Poder Judiciário, e não à autoridade administrativa. Seguiu esse entendimento o ministro Alexandre de Moraes.