A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgarm os REsps 1643944/SP, 1645281/SP e 1645333/SP, decidu que o sócio com poderes de administração no momento do fechamento irregular de uma empresa deve responder pelos débitos fiscais, mesmo que não tenha exercido a gerência no momento do fato gerador do tributo não pago.
O ponto central da discussão é a ocorrência de um ato ilícito. Com base no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, diretores, gerentes ou representantes de empresas são pessoalmente responsáveis pelos débitos quando a obrigação tributária resultar de “atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”.
Para os ministros, o fechamento irregular da empresa é um ato ilícito suficiente para a responsabilização do sócio. Por outro lado, o não pagamento de um tributo, por si só, não caracteriza um ato ilícito.
Uma empresa é encerrada irregularmente, por exemplo, quando os sócios fecham as portas sem pagar os tributos e sem dar baixa na pessoa jurídica no cartório. Além disso, segundo a Súmula 435 do STJ, presume-se dissolvida irregularmente a empresa que muda de endereço sem comunicar a administração pública.
Prevaleceu entendimento da ministra Assusete Magalhães, que ressaltou justamente a necessidade de ocorrência de ato ilícito para a responsabilização pessoal de um sócio gerente pelos débitos da empresa.
Acompanharam a relatora os ministros Herman Benjamin, Francisco Falcão, Og Fernandes, Mauro Campbell e o desembargador convocado Manoel Erhardt.
A divergência foi aberta pela ministra Regina Helena Costa cujo entendimento é no sentido, de que, para que seja responsabilizado, o sócio gerente ou administrador ou não sócio administrador deve ter figurado, concomitantemente, no momento do fato jurídico tributário e ao tempo da dissolução irregular da pessoa jurídica.
Segundo a Ministra Regina Helena, “a pretensão de responsabilizar o gestor presente apenas no momento da dissolução irregular equivale, a rigor, a lhe atribuir indevida responsabilidade tributária objetiva, sujeitando-o a responder com seu patrimônio pessoal pelo passivo fiscal preexistente da empresa, ilicitamente constituído por outro”.
Regina Helena foi acompanhada pelos ministros Gurgel de Faria e Benedito Gonçalves.
Assim, restou definido pela Seção que uma pessoa física que não exercia a gerência na época do fato gerador do tributo não pago (por exemplo, a venda da mercadoria, que enseja o recolhimento do ICMS) ou nem mesmo fazia parte do quadro da empresa, mas depois se tornou sócia com poderes de administração, pode responder pela dívida no fechamento irregular.
Foi fixada a seguinte tese: “o redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido conforme artigo 135, inciso III, do CTN”.