inconstitucionalidade

O Plenário do STF, ao julgar o RE 611.503/SP sob o rito da repercussão geral, decidiu que são válidos os dispositivos do Código de Processo Civil que consideram inexigível a obrigação reconhecida por sentença revestida de “vício de inconstitucionalidade qualificado”, isso é, lastreada em norma considerada inconstitucional.

Foi fixada a seguinte tese:

“São constitucionais as disposições normativas dos arts. 741, parágrafo único, e 475-L, § 1º, do CPC/1973, bem como os correspondentes dispositivos do CPC/2015, o art. 525, § 1º, III, e §§ 12 e 14, e o art. 535, § 5º. São dispositivos que, buscando harmonizar a garantia da coisa julgada com o primado da Constituição, vieram agregar ao sistema processual brasileiro um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças revestidas de vício de inconstitucionalidade qualificado, assim caracterizado nas hipóteses em que (a) a sentença exequenda esteja fundada em norma reconhecidamente inconstitucional – seja por aplicar norma inconstitucional, seja por aplicar norma em situação ou com um sentido inconstitucionais; ou (b) a sentença exequenda tenha deixado de aplicar norma reconhecidamente constitucional; e (c) desde que, em qualquer dos casos, o reconhecimento dessa constitucionalidade ou a inconstitucionalidade tenha decorrido de julgamento do STF realizado em data anterior ao trânsito em julgado da sentença exequenda”..

Os Ministros destacaram que a constitucionalidade dos dispositivos se deve em razão da impossibilidade de sobrevalorizar o princípio da coisa julgada que, todavia, não significa a relativização do mesmo, mas tão somente a harmonização com o princípio da supremacia da Constituição, nas hipóteses em que a decisão transitada em julgado estiver revestida de vício de inconstitucionalidade qualificado.

É sabido hoje sobre a Medida Provisória 164/04, que foi convertida posteriormente na lei 10.865/2004. O que se deve lembrar é que nesta lei ficou estabelecido que todas as operações de importações de serviços e bens seriam tributadas pelo PIS Importação e Cofins Importação.

Ficou definido no art. 7, inc. I de forma especifica que a base de cálculo desses tributos ia ser o valor aduaneiro.

O que é o PIS/Cofins?

O que é valor aduaneiro? É o valor de base de cálculo de imposto de importação mais o valor do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro mais o valor das próprias contribuições.

O problema é que o valor aduaneiro é o valor da mercadoria importada, mais o seguro, mais os custos e despesas de frete, e não pode ser incluído o ICMS na sua base de cálculo.

Desta forma é que se notou a inconstitucionalidade desta questão e por fim os contribuintes reivindicaram a restituição destes valores. Diante disso a questão acabou por chegar ao Supremo Tribunal Federal em março de 2013.

Por que a decisão foi inconstitucional?

Para demonstrar o que houve vamos ao Julgamento do STF, que analisou exatamente esse trecho do artigo:

“…acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ‐ ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições” Art. 7, inc. I, da Constituição Federal.

Sendo assim, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 559937, o Ministro Toffoli e os demais integrantes da Corte, acabaram por acompanhar o voto que deu a relatora Ellen Gracie, o que deu a decisão por unanimidade, que declarou a inconstitucionalidade deste trecho do artigo 7º, inc. I da lei 10.865/04.

Diante disso, considerando assim que os efeitos desta unânime decisão do Supremo Tribunal Federal não foram modulados, nós, os contribuintes, temos certos direitos quanto a tal decisão.

Como pleitear a restituição?

Os que ainda não pleitearam na justiça a restituição podem buscá-la e reaver os valores pagos de forma indevida desde março de 2010 até outubro de 2013.

Vale salientar que cada caso deverá ser analisado antes, mesmo tendo em vista essa possibilidade de ser creditado que é prevista na lei 10.865/2004, pois há a possibilidade do Supremo Tribunal Federal ainda modular a decisão, desta forma impedindo a restituição do indébito para todo aquele que não ajuizar esta ação antes da conclusão do julgamento que houve em 20.03.2013.

Os valores que foram retidos na fonte como título da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, se não for possível sua dedução dos valores das respectivas Contribuições no mês que houver a apuração, vão poder ser restituídos, bem como compensados com débitos em relação a outros tributos administrados pela RFB.

Atenção aos prazos

Fica então configurada a impossibilidade de uma dedução se o valor que for retido no mês exceder ao valor da contribuição que for paga no mesmo mês. Desta forma , será considerada a contribuição a ser paga então no mês da sua retenção, sendo o valor da contribuição devidamente descontada dos créditos que forem apurados nesse mês.

A restituição para esses contribuintes poderá ser requerida à RFB, isso acontecerá a partir do mês posterior àquele em que ficar caracterizada que foi impossível fazer a dedução, porém é necessária a apresentação do formulário, o Pedido de Restituição ou Ressarcimento.

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