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A Justiça tem se posicionado a favor dos contribuintes em relação à exclusão do adicional de ICMS, destinado a fundos estaduais de combate e erradicação da pobreza, da base de cálculo do PIS e da Cofins. Duas sentenças de primeira instância, uma em Minas Gerais e outra no Rio de Janeiro, afastaram o entendimento da Receita Federal, que havia manifestado, por meio da Solução de Consulta COSIT nº 61/2024, que o adicional deveria ser incluído no cálculo dessas contribuições. 

As decisões podem representar uma significativa redução nos valores de PIS e Cofins pagos por empresas, com redução estimada entre 10% e 20%. Neste artigo, analisamos o contexto dessas decisões e as oportunidades tributárias para os contribuintes.

Relembre a discussão

• A cobrança do adicional de ICMS para Fundos de Combate à Pobreza tem sido tema de controvérsia desde sua criação. Em 2003, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar a ADI 2.869/RJ, reconheceu a validade do adicional, afirmando que a Emenda Constitucional nº 42/2003 havia autorizado os estados e o Distrito Federal a instituírem esse tributo;
  
• Entretanto, a inclusão desse adicional na base de cálculo do PIS e da Cofins despertou uma nova discussão. Em 2017, no julgamento do chamado “tese do século” (Tema 69/STF), o STF definiu que o ICMS não deveria compor a base de cálculo dessas contribuições, pois não configurava receita bruta das empresas, mas sim um valor arrecadado em nome do Estado e repassado ao fisco. Com base nesse entendimento, surgiu a questão: o adicional de ICMS deveria seguir a mesma lógica e ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins?
  
• A Receita Federal, por sua vez, manifestou-se contra essa exclusão na Solução de Consulta COSIT nº 61/2024, alegando que o adicional não possui a mesma natureza jurídica do ICMS, já que é cumulativo e tem destinação específica, diferentemente do imposto em si. 

Entenda as decisões

Duas sentenças recentes, uma da 3ª Vara Federal de Juiz de Fora, em Minas Gerais, e outra da 1ª Vara Federal de Macaé, no Rio de Janeiro, decidiram que o adicional de ICMS destinado aos Fundos de Combate à Pobreza não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Na decisão mineira, o juízo argumentou que o adicional possui a mesma natureza do ICMS, sendo apenas um valor arrecadado temporariamente pela empresa e repassado ao Estado, sem que incremente seu faturamento. Para o magistrado, incluir esse montante na base de cálculo das contribuições seria gerar uma receita artificial para a empresa, aumentando indevidamente a carga tributária sobre ela.

Em Macaé, o juízo também afastou a tese da Receita Federal, destacando que o adicional, apesar de possuir uma destinação específica, continua sendo um imposto. Conforme o artigo 4º do Código Tributário Nacional (CTN), o fato gerador do tributo é o que define sua natureza, não a destinação do valor arrecadado. Assim, o adicional de ICMS deve ser tratado da mesma forma que o próprio ICMS para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Oportunidade tributária

As decisões reforçam uma oportunidade tributária disponível aos contribuintes que estão sujeitos à cobrança do adicional de ICMS destinado aos Fundos de Combate à Pobreza. A possibilidade de excluir esse valor da base de cálculo do PIS e da Cofins pode resultar em economias significativas para as empresas, especialmente aquelas com alto volume de faturamento.

Lembra-se que os seguintes Estados cobram o adicional: São Paulo, Rio de Janeiro, Bahia, Ceará, Minas Gerais, Pernambuco e Pará.