O Ministro Herman Benjamin – Relator do Resp 1.201.993/SP, recurso julgado sob o rito dos repetitivos – na sessão do último dia 24 de abril – apresentou para a 1ª Seção, proposta para a fixação das seguintes teses sobre o prazo para o redirecionamento da execução execução fiscal contra sócios:
(i) o prazo de redirecionamento da execução fiscal, fixado em 5 anos contados da citação da pessoa jurídica, independente da data em que foi proferido o despacho que a ordenou, isto é, antes ou depois da entrada em vigor da LC nº 118/2005, é aplicável quando as situações que ensejam a responsabilidade dos sócios, com poderes de gerência, descritas no art. 135 do CTN, são precedentes ao respectivo ato processual, ou seja, à citação da parte executada;
(ii) a citação do sujeito passivo da obrigação tributária, por si só, não enseja o início automático do prazo prescricional quando a dissolução irregular for a ela posterior, uma vez que, em tal hipótese, inexistirá, na aludida data da citação, a violação de direito e a correlata pretensão em condições de ser exercitada contra os sócios com poderes de gerência, pois, conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN;
(iii) a circunstância de dissolução irregular, se posterior à ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, não afasta a aplicação do redirecionamento com base no art. 135 do CTN, norma que, nos termos da jurisprudência do STJ e do STF, autoriza a responsabilização de terceiros tanto pela prática de atos ilícitos que deram origem ao nascimento da obrigação tributária, quanto por atos ilícitos supervenientes à citação, que inviabilizam a recuperação do crédito fiscal contra o devedor original;
(iv) o termo inicial da prescrição intercorrente nas hipóteses de dissolução irregular posterior à citação da pessoa jurídica corresponde à data de ciência da Fazenda Pública a respeito da constatação judicial do aludido evento, aplicação por analogia da sistemática adotada em relação aos prazos de suspensão processual e de início da fluência do prazo de prescrição intercorrente; e
(v) a decisão que decretar a prescrição para o redirecionamento deverá, de forma fundamentada, identificar os parâmetros que justificam a aplicação desse instituto jurídico, ou seja: (v.1) data da citação do devedor original; (v.2) especificação do ato que representa a violação do direito que faz surgir a pretensão de redirecionar a execução fiscal, como se ele é precedente ou posterior à data de citação do devedor original; (v.3) no caso de dissolução irregular posterior à citação da empresa, havendo cobrança judicializada da dívida ativa da Fazenda Pública, a data em que o ente fazendário teve ciência inequívoca de tal evento; (v.4) a necessária demonstração de inércia imputada à parte credora por 5 anos a partir da ciência de dissolução irregular posterior à citação da empresa.
Inaugurando a divergência, a Ministra Regina Helena Costa, acompanhada pelos Ministros Gurgel de Faria, Napoleão Nunes Maia Filho e Mauro Campbell Marques, apesar de concordar com as teses (i) e (ii) do Ministro Herman Benjamin, entendeu de forma divergente que: (iii) o termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito tributário dos sócios infratores, nesta hipótese, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva, promovida contra empresa do contribuinte, desta forma, vale observar a data do ato de alienação, oneração de bem ou renda tanto do patrimônio da pessoa jurídica do contribuinte, quanto do patrimônio pessoal dos sócios infratores ou o seu começo a ser demonstrado pelo fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973, que trata da fraude à execução, combinado com o art. 185 do CTN, que dispõe sobre a presunção de fraude contra a Fazenda Pública; (iv) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe que seja demonstrada a existência de inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora, cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos inequívocos no sentido da cobrança do crédito tributário no transcurso do prazo prescricional.
A votação da proposta foi interrompida por pedido de vista regimental do próprio ministro relator.