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Receita Federal, enfim, reconhece que contribuição previdenciária não incide sobre aviso prévio indenizado

Como noticiado em outras oportunidades, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, posicionou-se no sentido de que o aviso prévio indenizado não compõe a base de cálculo da contribuição previdenciária, além de outras rubricas, tais como o terço constitucional de férias gozadas, salário-maternidade, salário paternidade, importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença e auxilio creche.

Desde então os contribuintes têm direto à restituição/compensação dos valores pagos indevidamente a esse título, para o que se faz necessário o ajuizamento de ação judicial ou pedido administrativo junto à Receita Federal.

Apesar de obrigatória a observância da decisão, a Receita Federal vem reconhecendo gradualmente a dispensa da cobrança da contribuição em relação a essas verbas. Um exemplo é a Solução de Consulta COSIT nº 126, que afastou a incidência sobre as férias indenizadas e o respectivo terço constitucional, a dobra da remuneração de férias (art. 137 da CLT), abono pecuniário de férias, 13º salário indenizado, auxílio doença pago pelo INSS, a complementação do auxílio-doença paga pela empresa.

Nessa terça-feira, dia 06, foi publicada a Solução de Consulta COSIT nº 249, em que reconhece a não incidência da contribuição sobre o aviso prévio indenizado, resalvando, todavia, o seu reflexo no 13º salário.

Nesse contexto, para as empresas que recolheram a contribuição previdenciária considerando na sua base de cálculo o aviso prévio indenizado pago aos seus funcionários ou qualquer outra verba reconhecida pelo STJ como indenizatóra, nos últimos 5 (cinco) anos, reitera-se a sugestão para que seja pleiteada a restituição/compensação dos valores recolhidos a esse título.

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Receita Federal esclarece sobre direito à restituição/compensação de tributo tido por indevido em julgamento de recurso com repercussão geral ou repetitivo

Na medida em que está vinculada aos entendimentos objeto de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de recurso especial repetitivo, ainda que desfavoráveis para a Fazenda Nacional, a Receita Federal, por meio da Solução de Consulta Cosit nº 119, publicada no último dia 13/02/2017, esclareceu acerca da possibilidade de restituição ou compensação administrativas com base nos referidos julgados.

Segundo o texto, a jurisprudência vinculante, resultante do recurso com repercussão geral ou repetitivo, autoriza, por si só, a restituição ou compensação administrativas de tributos recolhidos indevidamente, desde que observado os prazos e procedimentos estabelecidos na lei.

De outro lado, para os casos em que o direito é postulado mediante ação judicial própria, por força do art. 170-A do CTN, o contribuinte deve aguardar o trânsito em julgado da decisão judicial, a fim de proceder à execução judicial ou à compensação administrativa.

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Os argumentos para as importadoras resgatarem tributos que já pagaram, com amparo no Supremo Tribunal Federal

É sabido hoje sobre a Medida Provisória 164/04, que foi convertida posteriormente na lei 10.865/2004. O que se deve lembrar é que nesta lei ficou estabelecido que todas as operações de importações de serviços e bens seriam tributadas pelo PIS Importação e Cofins Importação.

Ficou definido no art. 7, inc. I de forma especifica que a base de cálculo desses tributos ia ser o valor aduaneiro.

O que é o PIS/Cofins?

O que é valor aduaneiro? É o valor de base de cálculo de imposto de importação mais o valor do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro mais o valor das próprias contribuições.

O problema é que o valor aduaneiro é o valor da mercadoria importada, mais o seguro, mais os custos e despesas de frete, e não pode ser incluído o ICMS na sua base de cálculo.

Desta forma é que se notou a inconstitucionalidade desta questão e por fim os contribuintes reivindicaram a restituição destes valores. Diante disso a questão acabou por chegar ao Supremo Tribunal Federal em março de 2013.

Por que a decisão foi inconstitucional?

Para demonstrar o que houve vamos ao Julgamento do STF, que analisou exatamente esse trecho do artigo:

“…acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ‐ ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições” Art. 7, inc. I, da Constituição Federal.

Sendo assim, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 559937, o Ministro Toffoli e os demais integrantes da Corte, acabaram por acompanhar o voto que deu a relatora Ellen Gracie, o que deu a decisão por unanimidade, que declarou a inconstitucionalidade deste trecho do artigo 7º, inc. I da lei 10.865/04.

Diante disso, considerando assim que os efeitos desta unânime decisão do Supremo Tribunal Federal não foram modulados, nós, os contribuintes, temos certos direitos quanto a tal decisão.

Como pleitear a restituição?

Os que ainda não pleitearam na justiça a restituição podem buscá-la e reaver os valores pagos de forma indevida desde março de 2010 até outubro de 2013.

Vale salientar que cada caso deverá ser analisado antes, mesmo tendo em vista essa possibilidade de ser creditado que é prevista na lei 10.865/2004, pois há a possibilidade do Supremo Tribunal Federal ainda modular a decisão, desta forma impedindo a restituição do indébito para todo aquele que não ajuizar esta ação antes da conclusão do julgamento que houve em 20.03.2013.

Os  valores que foram retidos na fonte como título da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, se  não for possível sua dedução dos valores das respectivas Contribuições no mês que houver a apuração, vão poder ser restituídos, bem como compensados com débitos em relação a outros tributos administrados pela RFB.

Atenção aos prazos

Fica então configurada a impossibilidade de uma  dedução se o valor que for retido no mês exceder ao  valor da  contribuição que for paga no mesmo mês. Desta forma , será considerada a contribuição a ser paga então no mês da sua retenção, sendo o valor da contribuição devidamente descontada dos créditos que forem apurados nesse  mês.

A restituição para esses contribuintes poderá ser requerida à RFB, isso acontecerá a partir do mês posterior  àquele em que ficar  caracterizada que foi impossível fazer a dedução, porém é necessária a apresentação do formulário, o Pedido de Restituição ou Ressarcimento.

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