O STF encerrou o julgamento em que negou recurso extraordinário interposto por uma microempresa gaúcha contra a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS.
Em uma decisão que teve o placar de seis votos a cinco, foi firmada a seguinte tese de repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”
O julgamento em questão teve início em 2018 e interrompido por pedido de vista do ministro Gilmar Mendes. Para o relator, ministro Edson Fachin, é constitucional o diferencial de alíquota do ICMS cobrado pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território quando a empresa optante pelo Simples Nacional faz uma compra.
O relator também apontou que a cobrança do diferencial é expressamente autorizada pela Lei Complementar 123/2006, que criou o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.
Além disso, rejeitou a alegação de ofensa ao princípio da não cumulatividade, vez que o artigo 23 da LC 123/2006 veda, explicitamente, a apropriação ou a compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidas pelo Simples Nacional.
Seguiram o voto do relator, os ministros Dias Toffoli, Rosa Weber, Gilmar Mendes, Nunes Marques e Luiz Fux.
A divergência adveio com o ministro Alexandre de Moraes, que lembrou que o objetivo da Emenda Constitucional 87/2015, que prevê a cobrança da diferença de alíquotas de ICMS, foi o de equilibrar a distribuição de receitas entre os entes federativos de forma a evitar que só os estados de origem arrecadassem. A norma não pretendeu alterar o tratamento diferenciado previsto no artigo 170 da Constituição dado às micro e pequenas empresas desde 1988, ressaltou o ministro.
Ainda segundo o ministro, as micro e pequenas empresas pagam, em uma guia unificada, todos os tributos, cujos valores são depois rateados pelas Fazendas federal, estaduais e municipais. No entanto, as micro e pequenas empresas não podem abater o diferencial de alíquotas desse valor pago de forma unificada, já que o Simples proíbe a tomada de créditos para a posterior compensação.
Seguiram a divergência os ministros Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.