Em decisão monocrática, o Ministro Luiz Fux garantiu que o contribuinte mantivesse a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS, assegurada por decisão proferida com trânsito em julgado antes do julgamento dos embargos proferidos na tese do século, sem qualquer limitação temporal – afastando, portanto, a modulação de efeitos determinada pelo Plenário da Corte.
A decisão foi proferida nos autos do RE 1.468.946.
Desde o trânsito em julgado do Tema 69/STF, que fixou a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, e modulou a eficácia da decisão para que produzisse efeitos a partir de 15/3/2017, a Fazenda Nacional passou a ajuizar ações rescisórias para desconstituir decisões, proferidas entre 15/03/2017 e 13/05/2021, que garantiram a contribuintes o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em período anterior a 15/03/2017.
Isso porque, embora a fixação da tese tenha ocorrido em 2017, o julgamento dos embargos de declaração que limitaram a eficácia temporal da decisão ocorreu somente anos depois, em 2021.
Nesse contexto, entre a data do julgamento (15/03/2017) e o julgamento dos julgado dos embargos (13/05/2021), inúmeros contribuintes obtiveram decisões favoráveis e que transitaram em julgado, autorizando a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS nos últimos 5 anos, ou seja, sem qualquer limitação temporal – mesmo porque, antes de 2021, sequer havia sido definida a referida modulação de efeitos.
E foi em face de tais decisões que a Fazenda Nacional passou a ajuizar ações rescisórias, com o intuito de desconstituir a coisa julgada obtida pelos contribuintes e fazer valer a modulação de efeitos fixada pelo Supremo.
No caso analisado pelo Min. Luiz Fux, o contribuinte possuía decisão favorável transitada em julgado em 25/02/2021 – antes, portanto, do julgamento dos embargos de declaração – em face da qual a Fazenda Nacional ajuizou ação rescisória. A ação foi julgada procedente pelo Tribunal de origem (TRF4), que determinou a adequação do acórdão rescindendo à modulação de efeitos – ou seja, para a coisa julgada ostentada pelo contribuinte produzisse efeitos somente a partir de 15/03/2017 e não nos 5 anos anteriores à 2021. Em face do acórdão proferido pelo TRF4, o contribuinte interpôs o recurso extraordinário em discussão.
Em sua decisão, o ministro deu, monocraticamente, provimento ao pleito do contribuinte e afirmou que não é possível rescindir a decisão uma vez que “o acórdão rescindendo, à época de sua formalização, estava em harmonia com o entendimento do Plenário desta Corte relativo ao referido tema de repercussão geral, o que inviabiliza sua rescisão”.
A decisão foi fundamentada no julgamento do Tema 136, no qual foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente”.
O julgamento do RE 1.468.946 eleva as expectativas dos contribuintes que possuem decisões transitadas em julgado anteriores à modulação de efeitos e que estão sendo objeto de ações rescisórias pela Fazenda Nacional. Embora monocrática, a decisão favorável é a primeira sobre a qual se tem notícia a respeito do tema, no âmbito do Supremo.