O Supremo Tribunal Federal julgou o RE 882.461, fixando a tese de que não incide Imposto sobre Serviços, mas sim ICMS, sobre operações de industrialização por encomenda quando o objeto for destinado à industrialização ou comercialização, isso é, não se destina a consumo próprio do encomendante.
A decisão, tomada sob a sistemática da repercussão geral, estabeleceu o Tema 816, com efeitos vinculantes para casos semelhantes.
Para a aplicação dessa decisão, o STF estabeleceu que :
- O ISS não incide sobre industrialização por encomenda quando o objeto da operação for destinado à industrialização ou comercialização.
• As multas moratórias devem observar o teto de 20% do débito tributário, evitando efeitos confiscatórios. - A decisão vale apenas a partir da publicação da ata de julgamento, sem efeitos retroativos.
A repetição de indébito do ISS pago antes dessa data fica impossibilitada, salvo em casos de bitributação comprovada.
• Ficam ressalvadas ações judiciais já ajuizadas até a data da decisão, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais relacionadas à incidência do ISS.
Outro aspecto relevante da decisão é que os municípios ficam impedidos de cobrar o ISS sobre fatos geradores ocorridos até a publicação da decisão, exceto nos casos de processos já em trâmite.
O impacto financeiro da decisão dependerá do regime tributário aplicável a cada caso, já que a substituição do ISS pelo ICMS/IPI pode representar variações na carga tributária, haja vista a possibilidade de creditamento de ICMS e IPI.