Foi publicado o Convênio ICMS n.º 178/2023, aprovado na 385ª Reunião Extraordinária do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), visando regulamentar a transferência de créditos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações de remessas interestaduais de bens e mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular por forçao da determinação do STF na ADC 49.
O novo convênio produzirá efeitos no dia 1º/01/2024 e reproduz integralmente os termos estabelecidos no Convênio ICMS n.º 174/2023, que foi revogado diante da não ratificação por parte do Estado do Rio de Janeiro.
O Estado do Rio de Janeiro, por meio do Decreto n.º 48.799/2023, recusou a adesão ao Convênio 174/2023, porquanto, segundo afirma, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal permite que o sujeito passivo transfira os créditos do imposto anteriormente cobrado a título de ICMS, sem, no entanto, impor tal obrigação, como ali estava estabelecido.
Nesse contexto, o Confaz realizou nova reunião e deliberou que o Convênio ICMS n.º 178/2023 observaria não o quórum estabelecido pela Lei Complementar n.º 24/1975, mas sim o quórum regimental do Confaz, o qual será constituído pela maioria dos representantes presentes. Assim, o Convênio ICMS 178/2013 foi aprovado pela maioria dos presentes.
Recorda-se que, na linha do Convenio 174/2023, o Convênio ICMS n.º 178/2023 estabelece a obrigação de transferência de créditos de ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino nas remessas interestaduais de bens e mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular.
O ICMS a ser transferido será lançado como débito na escrituração do estabelecimento remetente, mediante o registro do documento no Registro de Saída; e como crédito na escrituração do estabelecimento destinatário, mediante o registro do documento no Registro de Entradas.
O aproveitamento do crédito atenderá às regras previstas na legislação tributária do estado de destino referentes à apropriação de ICMS recebidas de estabelecimento pertencente a titular diverso do destinatário.
O crédito de ICMS a ser transferido será calculado aplicando-se os percentuais equivalentes às alíquotas interestaduais do ICMS, definidas por Resolução do Senado (4%, 7% e 12%), que devem integrar o valor dos bens e mercadorias, sobre os seguintes valores dos bens e mercadorias: (a) o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria; (b) o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento; e (c) tratando-se de mercadorias não industrializadas, a soma dos custos de sua produção, assim entendidos os gastos com insumos, mão-de-obra e acondicionamento.
A transferência do ICMS será procedida a cada remessa, mediante consignação do respectivo valor na Nota Fiscal eletrônica – NF-e que a acobertar, no campo destinado ao destaque do imposto.
O convênio também prevê que, na hipótese de haver saldo credor remanescente de ICMS no estabelecimento remetente, este será apropriado pelo contribuinte perante o estado de origem, observado o disposto na sua legislação interna.
Ademais, o Convênio garante que a sistemática de creditamento não acarretará o cancelamento ou modificação dos benefícios fiscais concedidos pelo estado de origem.
Assim, nos casos em que o estado do remente conceder um benefício fiscal do imposto, deverá ser efetuado o lançamento de um débito equiparado ao estorno de crédito previsto na legislação tributária instituidora do benefício fiscal.
No entanto, é necessário destacar que o Convenio 178/2023 não está em harmonia com o que foi decidio pelo STF no julgamento da ADC 49.
No referido julgamento, o STF decidiu que: (a) não incide o ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica; (b) o contribuinte tem o direito de manter os créditos de ICMS referentes às operações anteriores; e (c) o contribuinte tem o direito de transferir os créditos de ICMS, o que deveria ser regulamentado pelos Estados até 31.12.2023.
No entato, o Convênio estabeleceu a obrigatoriedade da transferência de crédito de ICMS, cujo imposto será lançado como débito na escrituração do estabelecimento remetente, e como crédito na escrituração do estabelecimento destinatário. Ou seja, manteve o mesmo sistema de débito e crédito de ICMS, ainda que o STF tenha definido que não há incidência do imposto nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular.
Já o Convênio estabeleceu a obrigatoriedade da transferência de crédito de ICMS, cujo imposto será lançado como débito na escrituração do estabelecimento remetente, e como crédito na escrituração do estabelecimento destinatário. Ou seja, mantem-se o mesmo sistema de débito e crédito de ICMS para a operacionalização da transferência de crédito, ainda que o STF tenha definido que não há incidência do imposto nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular.
É provavel o risco dessa sistemática implicar tributação do ICMS nas operações de transferência de mercadorias, contrariando a decisão do STF.
Destaca-se, ainda, que o Convênio necessitava da concordância de todos os estados da federação, de forma expressa ou tácita, para que fosse ratificado pelo Confaz. Nesse passo, não pode, como norma infralegal, escolher por conveniência quando deve, ou não, respeito à legislação complementar, de maneira que é cabivel o ajuizamento de medida judicial para afastá-lo, em razão da não observância do quórum de unanimidade exigido na Lei Complementar nº 24/1975, o qual foi reputado constitucional pelo STF na ADPF nº 198.
Sugere-se, assim, seja avaliada a possibilidade de medida judicial para assegurar a apropriação de crédito de ICMS pelo estabelecimento destinatário, nos termos do que foi decidido pela ADC 49.
