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Direito Civil Política Pública e Legislação

STF decide que comercialização de alvará de táxi e transferência a herdeiros de taxista são inconstitucionais

O Supremo Tribunal Federal , ao julgar a ADI 5337, declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei de Mobilidade Urbana (Lei 12.587/2012) que permitiam a livre comercialização de autorizações de serviço de táxi e a sua transferência aos sucessores legítimos do taxista, em caso de falecimento, pelo tempo remanescente do prazo de outorga, por ofender  os princípios da proporcionalidade, da isonomia, da impessoalidade e da eficiência administrativa.

O Ministro Luiz Fux, relator da ação, destacou que a transferência do direito à exploração do serviço aos sucessores, mesmo que pelo tempo remanescente do prazo da outorga, com anuência do poder público municipal e atendimento dos requisitos fixados para o serviço, implica tratamento preferencial, não extensível a outros setores econômicos e sociais. A regra, segundo ele, impõe séria restrição à liberdade de profissão e à livre iniciativa de terceiros, pois não há qualquer indicação e uma especial vulnerabilidade a ser suprida pelo Estado comparativamente a outros segmentos econômicos e sociais.

Quanto à livre comercialização das outorgas, o Ministro, em seu voto, observou que a lei permite aos detentores das autorizações auferir proveitos desproporcionais na venda a terceiros, contribuindo para a concentração de mercado e gerando “incentivos perversos” para a obtenção das autorizações, não com a finalidade de prestação de um serviço de qualidade, mas para a mera especulação econômica. Afirmou, também, que o sobrepreço na comercialização da outorga dificulta o acesso à exploração do serviço por interessados com menor poder aquisitivo.

Ressaltou-se, também, que não são toleradas, num Estado Democrático de Direito, escolhas normativas e gerenciais que se afastem do artigo 37, caput, da Constituição, segundo o qual a administração pública obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Acompanharam o relator, os ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Nunes Marques, Roberto Barroso e Rosa Weber, pela inconstitucionalidade dos parágrafos 1º, 2º e 3º do artigo 12-A da norma, com a redação dada pela Lei 12.865/2013.

Ficaram vencidos os ministros Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Dias Toffoli e Marco Aurélio, para quem a transferência do direito à exploração de serviços de táxi, em vida ou com a morte do detentor da outorga, foi opção encampada pelo Poder Legislativo dentro das margens do regramento constitucional.

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Direito Tributário

STF julga inconstitucional cobrança da Difal

O Supremo Tribunal Federal, no âmbito do RE 1.287.019 e da ADIN 5469 (Tema 1093), julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação.

O julgamento iniciou-se, com o voto dos relatores, ministro Marco Aurélio (RE 1287019) e Dias Toffoli (ADI 5469) pela inconstitucionalidade da aplicação da nova sistemática sem a edição de lei complementar para regulamentar a EC 87. Segundo o ministro Marco Aurélio, os estados e o Distrito Federal, ao disciplinarem a matéria por meio de convênio no Confaz, usurparam a competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema, até porque elementos essenciais do imposto não podem ser disciplinados por meio de convênio.

No mesmo sentido, o ministro Dias Toffoli observou que antes da prévia regulamentação do diferencial por lei complementar, os estados e o DF não podem efetivar a sua cobrança nas operações ou prestações interestaduais com consumidor não contribuinte do tributo. Acompanharam os relatores os ministros Luís Roberto Barroso, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia.

De modo divergente, o ministro Nunes Marques exarou entendimento de que seria desnecessária a prévia edição de lei complementar para validar a sistemática. Isso pois, a EC 87 não cria novo imposto, apenas altera a forma de distribuição dos recursos apurados, a regulamentação atual, prevista na Lei Kandir (LC 87/1996), é adequada. Ele foi integralmente acompanhado pelo ministro Gilmar Mendes.

Os ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (presidente) também acompanharam a divergência em relação ao RE, mas julgaram a ADI parcialmente procedente. Para eles, apenas a cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/2015 seria seria inconstitucional, que inclui as micro e pequenas empresas optantes pelo Simples no novo regime do comércio eletrônico.

Dessa forma, a ADI 5469 foi julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/2015 e ao RE foi dado provimento para reformar a decisão do TJDFT e assentar a invalidade de cobrança em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do Difal/ICMS, pela inexistência de lei complementar disciplinadora.

A tese de repercussão geral fixada no RE 1287019 foi a seguinte: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Na mesma oportunidade, foi aprovada, por nove votos a dois, a modulação de efeitos para que a decisão, nos dois processos, produza efeitos a partir de 2022. Ou seja, as cláusulas do Convenio ICMS 93/2015 continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9ª, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI 5464, sua suspensão.

Segundo o ministro Dias Toffoli, autor da proposta de modulação, a medida é necessária para evitar insegurança jurídica, em razão da ausência de norma que poderia gerar prejuízos aos estados. O ministro salientou que, durante esse período, o Congresso Nacional terá possibilidade de aprovar lei sobre o tema. Ficam afastadas da modulação as ações judiciais em curso sobre a questão.

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Direito Tributário

Inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (Difal) das empresas optantes pelo Simples – Questionamento judicial para resguardar direito à restituição dos valores recolhidos

Muitos Estados, dentre eles Minas Gerais, exigem das empresas optantes pelo Simples, quando adquirem, em operações interestaduais, mercadorias destinadas a industrialização e/ou revenda o pagamento do diferencial de alíquotas do ICMS (Difal).

Ocorre que essa cobrança é inconstitucional, em virtude do que se aconselha o ajuizamento de ação judicial pelas empresas optantes do Simples que se vêm obrigadas ao recolhimento da exação, visando resguardar o direito de não serem obrigadas a tal pagamento, bem como serem restituídas dos valores eventualmente pagos a esse título.

O Difal, relembre-se, foi instituído com o objetivo de partilhar a receita decorrente do ICMS incidente nas operações que destinem mercadorias ou serviços a consumidores finais, contribuintes ou não do imposto, localizados em estados diversos daquele em que estabelecido o contribuinte que as tenha alienado.

Assim, de acordo com essas regras, nas operações interestaduais com consumidores finais, cujos destinatários são localizados em outros estados, o ICMS devido ao estado de origem é calculado com base nas alíquotas fixadas pelo Senado Federal (7% ou 12%, no caso de mercadorias nacionais, e 4%, no caso de mercadorias de procedência estrangeira). E, ao estado de destino cabe a parcela do imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual aplicável: Difal.

Nos termos da CF/88, esse diferencial de alíquotas do ICMS somente é devido nas operações interestaduais que destinem mercadorias e/ou serviços a consumidor final. Nas operações que destinem mercadorias ao comércio ou à indústria (ou seja, que não as destinem ao consumo final de quem as adquire), cabe ao estado de destino arrecadar o imposto incidente na saída interna (posterior) desses bens, que deverá ser calculado mediante a aplicação das alíquotas próprias internas desse estado de destino, sobre o valor das operações ou prestação posteriores.

Dessa forma, o contribuinte que adquire, para industrialização ou posterior revenda, mercadorias de fornecedor localizado em outro estado, não está obrigado ao recolhimento do Difal ao estado em que situado por não poder ser estar caracterizado, nessa hipótese, consumo final desses bens.

Não obstante, a partir da edição da LC 128, de 19/12/2008, o artigo 13 da LC 123/06 passou a permitir a possibilidade de que, no caso de aquisição interestadual de mercadoria destinada a posterior saída tributada (ou seja, operação “sem encerramento da tributação”), a empresa optante pelo Simples Nacional seja obrigada ao recolhimento, a título de “antecipação”, de parcela do ICMS por ela devida.

Com base nessa alteração legislativa, diversos estados editaram normas para instituir a sistemática de “antecipação” do ICMS devido pelas microempresas e empresas de pequeno porte. É o caso, por exemplo, dos estados de Minas Gerais – Decreto 43.080, de 13/12/2002 (artigo 42, §14); Paraná – Decreto 7.871, de 29/9/2017 (arts. 7º e 16, §4º) e Pernambuco – Decreto 44.650, de 30/6/2017 (arts. 329, II, 338, 340 e 363).

Apesar de a LC 123/06 e as legislações estaduais tratarem a referida exação como mera antecipação do ICMS devido pelas empresas sujeitas ao Simples Nacional, a análise mais detalhada do tema demonstra que ela não possui essa natureza.

Caso se tratasse de antecipação tributária, o valor do imposto recolhido deveria ser deduzido dos valores futuramente devidos pelo contribuinte, o que não ocorre.

Além de as empresas optantes pelo Simples Nacional estarem expressamente proibidas de apropriar créditos em relação ao ICMS (art. 23 da LC 123/06), o que não lhes permite abater o imposto supostamente antecipado do devido nas operações seguintes, não há, na LC 123/06 ou nas legislações estaduais, qualquer previsão de exclusão das receitas relativas à venda das mercadorias sujeitas a esse regime de antecipação da base de cálculo do ICMS devido na sistemática do Simples Nacional.

Assim, em resumo, o que ocorreu foi a instituição do recolhimento do diferencial de alíquotas do imposto por contribuintes que não se enquadram na condição de consumidores finais das mercadorias adquiridas, o que viola frontalmente as regras constitucionais que regulam a matéria.

Ademais, a cobrança do Difal das empresas optantes pelo Simples Nacional afronta o art. 146, III da Constituição Federal que expressamente determina que no regime especial o recolhimento dos tributos deve ser unificado e não prevê exceções.

É, portanto, inconstitucional a exigência contida no artigo 13, parágrafo 1º, “g”, 2, da LC 123/2006, seja por violar o artigo 155, parágrafo 2º, IV e VII, da CF/88, que estabelece que o diferencial de alíquotas do ICMS incide apenas nas operações interestaduais que destinem bens a consumidor final, seja por ofensa direta ao artigo 146 da Carta Magna de 1988, que prevê a unicidade de recolhimento no âmbito do Simples Nacional.

Registre-se que o tema teve a sua repercussão geral reconhecida pelo STF no âmbito do RE 970.821/RS. O julgamento foi interrompido por pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes, após proferidos 5 (cinco) votos, 4 dos quais pela inconstitucionalidade da cobrança (Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski) e apenas 1 pela sua constitucionalidade (Edson Fachin).

Nesse contexto, considerando a probabilidade da declaração de inconstitucionalidade da cobrança e da respectiva modulação dos efeitos pelo STF, aconselha-se o ajuizamento de medida judicial resguardar o direito à restituição dos valores recolhidos a título do diferencial de alíquotas do ICMS (Difal).

Estamos à disposição para quaisquer esclarecimentos acerca da questão.

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Direito Civil

STF: Redução de mensalidades escolares na pandemia por leis estaduais é inconstitucional

O Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucionais as leis dos Estados do Ceará, do Maranhão e da Bahia que estabeleceram desconto obrigatório nas mensalidades da rede privada de ensino durante a pandemia da Covid-19, o âmbito das Ações Direta de Inconstitucionalidade 6423, 6435 e 6575, todas ajuizadas pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (Confenen). 

Nas ADIs 6423 e 6575, de relatoria do ministro Edson Fachin, a Confenen questionava, respectivamente, a Lei estadual 17.208/2020 do Ceará e a Lei 14.279/2020 da Bahia. Já na ADI 6435, de relatoria do ministro Alexandre de Moraes, a entidade contestava a Lei estadual 11.259/2020 do Maranhão, com a redação dada pela Lei estadual 11.299/2020. 

Nos três processos prevaleceu o voto do ministro Alexandre de Moraes, para quem as normas violam a competência privativa da União para legislar sobre Direito Civil.

Segundo o ministro, ao estabelecerem uma redução geral dos preços fixados nos contratos para os serviços educacionais, as leis alteraram, de forma geral e abstrata, o conteúdo dos negócios jurídicos, o que as caracteriza como normas de Direito Civil, cuja a competência é da União. Esclareceu que a competência concorrente dos estados para legislar sobre direito do consumidor se restringe a normas sobre a responsabilidade por dano ao consumidor (artigo 24, inciso VIII, da Constituição) e não se confunde com a competência legislativa geral sobre direito do consumidor, exercida de forma efetiva pela União, por meio da edição, essencialmente, do Código de Defesa do Consumidor.  

Ainda de acordo com o ministro Alexandre de Moraes, os efeitos da pandemia sobre os negócios jurídicos privados, inclusive decorrentes de relações de consumo, foram tratados pela Lei federal 14.010/2020, a qual estabeleceu o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) para o período e não contém previsão geral de modificação dos contratos de prestação de serviços educacionais.  

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Notícias

STF reconhece a inexigibilidade de obrigação fixada por sentença lastreada em norma inconstitucional

O Plenário do STF, ao julgar o RE 611.503/SP sob o rito da repercussão geral, decidiu que são válidos os dispositivos do Código de Processo Civil que consideram inexigível a obrigação reconhecida por sentença revestida de “vício de inconstitucionalidade qualificado”, isso é, lastreada em norma considerada inconstitucional.

Foi fixada a seguinte tese:

“São constitucionais as disposições normativas dos arts. 741, parágrafo único, e 475-L, § 1º, do CPC/1973, bem como os correspondentes dispositivos do CPC/2015, o art. 525, § 1º, III, e §§ 12 e 14, e o art. 535, § 5º. São dispositivos que, buscando harmonizar a garantia da coisa julgada com o primado da Constituição, vieram agregar ao sistema processual brasileiro um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças revestidas de vício de inconstitucionalidade qualificado, assim caracterizado nas hipóteses em que (a) a sentença exequenda esteja fundada em norma reconhecidamente inconstitucional – seja por aplicar norma inconstitucional, seja por aplicar norma em situação ou com um sentido inconstitucionais; ou (b) a sentença exequenda tenha deixado de aplicar norma reconhecidamente constitucional; e (c) desde que, em qualquer dos casos, o reconhecimento dessa constitucionalidade ou a inconstitucionalidade tenha decorrido de julgamento do STF realizado em data anterior ao trânsito em julgado da sentença exequenda”..

Os Ministros destacaram que a constitucionalidade dos dispositivos se deve em razão da impossibilidade de sobrevalorizar o princípio da coisa julgada que, todavia, não significa a relativização do mesmo, mas tão somente a harmonização com o princípio da supremacia da Constituição, nas hipóteses em que a decisão transitada em julgado estiver revestida de vício de inconstitucionalidade qualificado.

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Direito Tributário

Os argumentos para as importadoras resgatarem tributos que já pagaram, com amparo no Supremo Tribunal Federal

É sabido hoje sobre a Medida Provisória 164/04, que foi convertida posteriormente na lei 10.865/2004. O que se deve lembrar é que nesta lei ficou estabelecido que todas as operações de importações de serviços e bens seriam tributadas pelo PIS Importação e Cofins Importação.

Ficou definido no art. 7, inc. I de forma especifica que a base de cálculo desses tributos ia ser o valor aduaneiro.

O que é o PIS/Cofins?

O que é valor aduaneiro? É o valor de base de cálculo de imposto de importação mais o valor do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro mais o valor das próprias contribuições.

O problema é que o valor aduaneiro é o valor da mercadoria importada, mais o seguro, mais os custos e despesas de frete, e não pode ser incluído o ICMS na sua base de cálculo.

Desta forma é que se notou a inconstitucionalidade desta questão e por fim os contribuintes reivindicaram a restituição destes valores. Diante disso a questão acabou por chegar ao Supremo Tribunal Federal em março de 2013.

Por que a decisão foi inconstitucional?

Para demonstrar o que houve vamos ao Julgamento do STF, que analisou exatamente esse trecho do artigo:

“…acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ‐ ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições” Art. 7, inc. I, da Constituição Federal.

Sendo assim, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 559937, o Ministro Toffoli e os demais integrantes da Corte, acabaram por acompanhar o voto que deu a relatora Ellen Gracie, o que deu a decisão por unanimidade, que declarou a inconstitucionalidade deste trecho do artigo 7º, inc. I da lei 10.865/04.

Diante disso, considerando assim que os efeitos desta unânime decisão do Supremo Tribunal Federal não foram modulados, nós, os contribuintes, temos certos direitos quanto a tal decisão.

Como pleitear a restituição?

Os que ainda não pleitearam na justiça a restituição podem buscá-la e reaver os valores pagos de forma indevida desde março de 2010 até outubro de 2013.

Vale salientar que cada caso deverá ser analisado antes, mesmo tendo em vista essa possibilidade de ser creditado que é prevista na lei 10.865/2004, pois há a possibilidade do Supremo Tribunal Federal ainda modular a decisão, desta forma impedindo a restituição do indébito para todo aquele que não ajuizar esta ação antes da conclusão do julgamento que houve em 20.03.2013.

Os  valores que foram retidos na fonte como título da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, se  não for possível sua dedução dos valores das respectivas Contribuições no mês que houver a apuração, vão poder ser restituídos, bem como compensados com débitos em relação a outros tributos administrados pela RFB.

Atenção aos prazos

Fica então configurada a impossibilidade de uma  dedução se o valor que for retido no mês exceder ao  valor da  contribuição que for paga no mesmo mês. Desta forma , será considerada a contribuição a ser paga então no mês da sua retenção, sendo o valor da contribuição devidamente descontada dos créditos que forem apurados nesse  mês.

A restituição para esses contribuintes poderá ser requerida à RFB, isso acontecerá a partir do mês posterior  àquele em que ficar  caracterizada que foi impossível fazer a dedução, porém é necessária a apresentação do formulário, o Pedido de Restituição ou Ressarcimento.

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