Os ministros da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgarem o AREsp 1598445/SP, decidiram, por unanimidade, que a atividade de veiculação de material publicitário em sites não se enquadra no conceito de serviço de comunicação. Com isso, reconheceram que essa atividade dever ser tributada pelo ISS, e não pelo ICMS.

Os ministros negaram provimento ao recurso da Fazenda do Estado de São Paulo, mantendo a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, no sentido de que a atividade em questão não caracteriza serviço de comunicação, e a competência para a tributação dessa atividade foi atribuída aos municípios (incidindo o ISS) por meio da Lei Complementar 157/2016.

O relator, ministro Gurgel de Faria, afirmou que o serviço de inserção de publicidade e de veiculação de propaganda em sites de internet não se confunde com o serviço de comunicação, com relaçao ao qual incidi o ICMS. Trata-se de serviço de valor adicionado, nos termos do artigo 61 da Lei 9.472/97.

O ministro ressaltou, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 6034, reconheceu que deve incidir ISS, e não ICMS, sobre a prestação de serviço de “inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio, exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita”, o que é questão similar.

Lembrou, também, que a legislação tributária não pode, para definir ou limitar competências tributárias, alterar definição ou alcance e conteúdo de institutos, conceitos e formas de direito privado”.

STF decide que é devido ISS pelo serviço de inserção de textos e desenhos em materiais publicitários e não ICMS

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar a ADI 6034, decidiu que a inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio, exceto em livros, jornais e periódicos, é atividade tributável pelo Imposto Sobre Serviços – ISS.

Segundo o relator da ação, ministro Dias Toffoli, a atividade está inserida em lei complementar como tributável pelo ISS e diz respeito a um ato preparatório ao serviço de comunicação propriamente dito, e não à divulgação de materiais, o que atrairia a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS.

Em seu voto, o relator explicou que o STF assentou que a solução da controvérsia deve ocorrer, em primeiro lugar, a partir da adoção do critério objetivo. Ou seja, caso a atividade esteja definida em lei complementar como serviço de qualquer natureza tributável pelo imposto municipal, apenas ele deve incidir, ainda que envolva a utilização ou o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na própria lei. Por outro lado, caso a atividade consista em operação de circulação de mercadoria com serviço não definido na lei complementar, deve incidir apenas o imposto estadual.

Assim, na hipótese dos autos, ainda que se considere essa atividade como mista ou complexa, por envolver serviço conectado, em alguma medida, com comunicação, o simples fato de ela estar prevista em lei complementar como tributável pelo imposto municipal já afastaria a pretensão de incidência do ICMS.

O ministro acrescentou que a atividade pode ainda ser compreendida como ato preparatório ao serviço de comunicação propriamente dito e evidencia a existência de um “fazer humano em prol de outrem”, que constitui fato gerador do ISS.