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Inconstitucionalidade da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre receita bruta – Questionamento judicial.

Ao julgar no início desse mês de março o RE 574.706, o STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. Entendeu-se que o valor arrecadado de ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.

Tal tese aplica-se à contribuição previdenciária incidente sobre a receita bruta mensal instituída em 2011, pela Lei nº 12.546, com o fim de desonerar a folha de pagamentos de diversos setores da economia brasileira. Isso porque o Fisco permite a exclusão da base de cálculo da contribuição, isso é da receita bruta, somente (i) as receitas brutas de exportação; (ii) as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos; (iii) o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), quando incluído na receita bruta; e (iv) o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), apenas quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário.

Vale dizer, o Fisco entende que o ICMS  deve compor a base de cálculo da contribuição, apesar de tal rubrica não configurar receita ou faturamento.

Sendo certo que o STF, ao julgar o RE 574.706, definiu que o ICMS não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual, não há como ser mantida a sua inclusão na base de cálculo também da contribuição previdenciária sobre a receita bruta.

Nesse contexto, sugere-se o ajuizamento, por quem recolhe a contribuição previdenciária sobre a receita bruta, de ação judicial visando o reconhecimento do direito de não incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição, bem como de lhe serem restituídos os valores indevidamente recolhidos a esse título, sendo muito boas as chances de êxito haja vista o precedente jurisprudencial.

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Os argumentos para as importadoras resgatarem tributos que já pagaram, com amparo no Supremo Tribunal Federal

É sabido hoje sobre a Medida Provisória 164/04, que foi convertida posteriormente na lei 10.865/2004. O que se deve lembrar é que nesta lei ficou estabelecido que todas as operações de importações de serviços e bens seriam tributadas pelo PIS Importação e Cofins Importação.

Ficou definido no art. 7, inc. I de forma especifica que a base de cálculo desses tributos ia ser o valor aduaneiro.

O que é o PIS/Cofins?

O que é valor aduaneiro? É o valor de base de cálculo de imposto de importação mais o valor do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro mais o valor das próprias contribuições.

O problema é que o valor aduaneiro é o valor da mercadoria importada, mais o seguro, mais os custos e despesas de frete, e não pode ser incluído o ICMS na sua base de cálculo.

Desta forma é que se notou a inconstitucionalidade desta questão e por fim os contribuintes reivindicaram a restituição destes valores. Diante disso a questão acabou por chegar ao Supremo Tribunal Federal em março de 2013.

Por que a decisão foi inconstitucional?

Para demonstrar o que houve vamos ao Julgamento do STF, que analisou exatamente esse trecho do artigo:

“…acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ‐ ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições” Art. 7, inc. I, da Constituição Federal.

Sendo assim, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 559937, o Ministro Toffoli e os demais integrantes da Corte, acabaram por acompanhar o voto que deu a relatora Ellen Gracie, o que deu a decisão por unanimidade, que declarou a inconstitucionalidade deste trecho do artigo 7º, inc. I da lei 10.865/04.

Diante disso, considerando assim que os efeitos desta unânime decisão do Supremo Tribunal Federal não foram modulados, nós, os contribuintes, temos certos direitos quanto a tal decisão.

Como pleitear a restituição?

Os que ainda não pleitearam na justiça a restituição podem buscá-la e reaver os valores pagos de forma indevida desde março de 2010 até outubro de 2013.

Vale salientar que cada caso deverá ser analisado antes, mesmo tendo em vista essa possibilidade de ser creditado que é prevista na lei 10.865/2004, pois há a possibilidade do Supremo Tribunal Federal ainda modular a decisão, desta forma impedindo a restituição do indébito para todo aquele que não ajuizar esta ação antes da conclusão do julgamento que houve em 20.03.2013.

Os  valores que foram retidos na fonte como título da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, se  não for possível sua dedução dos valores das respectivas Contribuições no mês que houver a apuração, vão poder ser restituídos, bem como compensados com débitos em relação a outros tributos administrados pela RFB.

Atenção aos prazos

Fica então configurada a impossibilidade de uma  dedução se o valor que for retido no mês exceder ao  valor da  contribuição que for paga no mesmo mês. Desta forma , será considerada a contribuição a ser paga então no mês da sua retenção, sendo o valor da contribuição devidamente descontada dos créditos que forem apurados nesse  mês.

A restituição para esses contribuintes poderá ser requerida à RFB, isso acontecerá a partir do mês posterior  àquele em que ficar  caracterizada que foi impossível fazer a dedução, porém é necessária a apresentação do formulário, o Pedido de Restituição ou Ressarcimento.

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