O STJ analisou duas teses tributárias de extrema relevância aos contribuintes, ambos envolvendo a incidência do ICMS-ST na apuração das contribuições ao PIS e COFINS: os Temas 1.125 e 1.231.
Tema 1.125 – Exclusão do ICMS-ST da base de cálculo dos débitos de PIS e COFINS
No final do ano passado, a 1a Seção do STJ posicionou-se de forma favorável ao contribuinte, definindo que “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.
Havia previsão para a produção de efeitos somente a partir da publicação da ata do julgamento, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso.
No entanto, com a análise de novos embargos declaratórios opostos, o STJ decidiu que a modulação deveria, então, observar o exato marco temporal estabelecido pelo STF quando do julgamento do Tema 69, qual seja, a data 15/03/2017.
Assim, aqueles que ajuizaram a ação até esta data poderão recuperar os tributos recolhidos indevidamente nos 5 anos anteriores à propositura da ação – e não mais até 28/02/2024.
Por outro lado, em uma análise preliminar, os contribuintes que seguem incluindo o ICMS-ST na base de cálculo das contribuições até hoje, a partir de agora também poderão recuperar os valores recolhidos nos últimos 5 anos.
Vale ressaltar que muitos contribuintes ainda irão preferir propor Mandado de Segurança; além de garantir maior segurança jurídica, a recuperação do tributo poderá ser realizada mediante habilitação do crédito perante a Receita Federal, sem necessidade de retificação das obrigações acessórias.
Tema 1.231 – Inclusão do ICMS-ST na base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS
A 1a Seção, ao julgar o Tema, entendeu que “Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no artigo 13 do Decreto Lei 1598/77 e os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído”
Segundo a relatora, Min. Regina Helena, pelo princípio da não cumulatividade, o valor do tributo incidente sobre o bem na saída do vendedor é que irá gerar o valor do crédito na entrada do bem para o adquirente. Logo, não havendo tributação na saída do vendedor substituto – ponto em que a Relatora mencionou o julgamento do Tema 1.125 – não haverá crédito na entrada para o adquirente substituído.