A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.916.376, reafirmou a tese de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, somente sendo possível deduzir o valor do material empregado se ele foi produzido pelo prestador fora do local da obra e se foi por ele comercializado com a incidência do ICMS.
Segundo o artigo 9º, parágrafo 2º, alínea “a”, do Decreto-Lei 406/1968, o ISS, no que toca aos serviços da construção civil (itens 19 e 20 da lista anexa à lei), não incide sobre o fornecimento de “mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da execução do trabalho, que ficam sujeitas ao ICMS.
Esse trecho permitiia duas interpretações. Uma delas, mais favorável ao contribuinte, de que o ISS não alcança o valor relativo a mercadoria alguma, quer seja produzida no local da prestação do serviço, quer seja fora dele. A outra, pró-Fisco, de que a dedução do ISS só se aplica às mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação de serviços que se sujeitem ao ICMS.
O entendimento favorável ao Fisco foi que prevaleceu. O STJ vem confirmando essa posiçao após decisão do STF no sentido da impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil.
Segundo o STJ, o prestador de serviço de construção civil é, via de regra, contribuinte tão somente do ISS, de modo que, ainda que ele mesmo produza os materiais empregados fora do local da obra, esses materiais não estarão sujeitos ao recolhimento do ICMS, e, portanto, não poderão ser abatidos da base de cálculo do ISS. Entretanto, caso o prestador do serviço de construção civil também seja contribuinte do ICMS, os materiais necessários à construção por ele produzidos fora do local da obra e destacadamente comercializados em paralelo com o tomador, porquanto passíveis de tributação pelo imposto estadual, poderão ser subtraídos da base de cálculo do ISS.
No caso julgado pela 1ª Turma do STJ, o recurso especial do contribuinte foi negado porque a empresa não alegou, muito menos comprovou, que vendeu de forma separada os materiais empregados nos serviços de concretagem e submeteu o valor deles à tributação pelo ICMS.