pacto federativo

A 1a Seção do STJ julgou o Tema 1.182/STJ, no âmbito do RESp 1.945.110, e fixou as seguintes teses:

Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, tais como redução de base de cálculo, redução de alíquotas, isenção, diferimento, entre outros, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos no art. 10 da Lei Complementar 160/2017 e art. 30 da Lei 12.973/2014, não se lhes aplicando o entendimento fixado no EREsp 1.517.492, que exclui o crédito presumido de ICMS da base de cálculo da tributação federal já mencionada;

Para exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, tais como redução de base de cálculo, redução de alíquotas, isenção, diferimento, entre outros, da base de cálculo da tributação federal já mencionada, não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimento econômico;

Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os parágrafos 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014, sem, entretanto, revogar o disposto no seu parágrafo 2º, a dispensa de comprovação prévia pela empresa de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.

A construção das teses, no entanto, suscitou diversas discussões, especificamente quanto à possibilidade de a Receita Federal fiscalizar o destino das subvenções.

Segundo os Ministros, a controvérsia debatida não consiste em determinar se os benefícios fiscais serão ou não tributados pelo IRPJ e CSLL, mas sim se a exclusão desses benefícios na base de cálculo precisará ou não do cumprimento dos requisitos legais.

Nesse sentido, os Ministros consignaram que, diferentemente do que ocorre com o crédito presumido de ICMS, a exclusão dos demais benefícios fiscais da base de cálculo do IRPJ e da CSLL deve observar, necessariamente, os requisitos constantes do art. 10 da LC n° 160/2017 e do art. 30 da Lei n° 12.973/2014, na medida em que representam tão somente o diferimento de incidência tributária.

Vale dizer, só as empresas que utilizam os “ganhos” obtidos com os benefícios estaduais como lucro e distribuem aos sócios, por meio de dividendos ou juros sobre capital próprio, poderão ser tributadas pela União. Os que cumprirem os requisitos previstos no artigo 10 da Lei Complementar e no artigo 30 da Lei nº 12.973/2014 não serão tributados.

Nesse diapasão, iniciada a votação, o Ministro Benedito Gonçalves, Relator, votou no sentido de que a questão de não inclusão do crédito presumido de ICMS da base do IRPJ e da CSLL não pode ser aplicada aos demais benefícios fiscais de desoneração (item 1 da tese).

Com isso, prestigiou o entendimento da 2ª Turma sobre a matéria, mas preservou a possibilidade de exclusão das subvenções do IRPJ e da CSLL, desde que observados os requisitos previstos na legislação.

O crédito presumido, segundo o Relator, teria peculiaridades que o afastam dos demais benefícios. Isso porque, a atribuição de crédito presumido ao contribuinte afasta o efeito da recuperação. Já os demais benefícios, segundo o Relator, poderão ser recuperados por sistemática própria.

Segundo ele, para exclusão dos benefícios fiscais do ICMS, não deve ser exigida a demonstração da concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público (item 2 da tese).

O Ministro também acolheu a proposição do Ministro Herman Benjamin, segundo o qual a dispensa de comprovação da concessão como estímulo à implantação não pode obstar que a Receita Federal faça lançamentos de IRPJ e a CSLL caso comprove que a empresa utilizou dos benefícios para finalidades estranhas à referida implantação (item 3 da tese).

Após o voto de outros 4 Ministros acompanhando o Relator, votou a Ministra Regina Helena Costa, que apontou dois problemas na delimitação do tema: (i) o primeiro acerca da inserção da imunidade no rol de incentivos fiscais, uma vez que, segundo a Ministra, não se trata de benefício fiscal concedido por pessoa política, e sim fixado pela Constituição Federal, de maneira que seria competência de o STF analisar a matéria; (ii) o segundo, o de que deveria também ser retirada do Repetitivo a expressão “entre outros”, pois acabaria ensejando em insegurança jurídica.

Criticou o fato de que a Seção estaria decidindo um tema com indevida extensão a várias modalidades de benefícios, de maneira que exigiria um maior amadurecimento.

Seguido isso, votou para acompanhar o Relator ressalvando o seu entendimento pessoal de que a inclusão dos benefícios de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL fere o pacto federativo.

Os demais Ministros do Plenário acompanharam integralmente o Relator e, por maioria, acataram a sugestão da Ministra Regina Helena acerca da exclusão da imunidade.

Não foi excluída a expressão “entre outros”, pois, conforme fundamentou o Ministro Mauro Campbell, a criatividade dos Estados enseja em inúmeros benefícios de ICMS, de maneira que a tese deveria sim ser geral.

O principal ponto que os contribuintes questionam é se precisariam, ou não, demonstrar que as reduções e isenções a eles concedidas foram investidas na implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

É possível concluir que os Ministros mantiveram a aplicação do pacto federativo, que vem sendo evocado com frequência em decisões da Corte favoráveis aos contribuintes, para os créditos presumidos e outorgados de ICMS, de modo que não seria necessário atender aos requisitos legais.

Da leitura do item 2 da tese fixada pela Seção, entende-se que tal comprovação não é necessária. Inclusive, a 2ª Turma já havia afastado a comprovação, quando do julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Especial 1.968.755, quando foi esclarecido que a Lei Complementar 160/2017 equiparou todos os incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS a subvenções para investimento, de modo que é “desnecessário comprovar que referidas benesses foram estabelecidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos”.

Por outro lado, deve-se alertar que, caso a Receita Federal inicie procedimento de fiscalização e conclua que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados pelo contribuinte para “finalidade estranha” à garantia da viabilidade do empreendimento econômico, poderá fazer o lançamento complementar do IRPJ e da CSLL.

A expressão “finalidade estranha”, além de dúvidas, enseja receio nos contribuintes de que a Receita, em interpretação restritiva, proceda a impor condições para a dedução do IRPJ e da CSLL em desconsideração ao ambiente amplo no que toca à diversificação de aplicações de capital e aos modelos operacionais utilizados pelos contribuintes na consecução e expansão de suas atividades.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar autor da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 357 ajuizada pela governo do DF, decidiu que a preferência da União em relação a estados, municípios e Distrito Federal na cobrança judicial de créditos da dívida ativa não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988.

O governo do Distrito Federal alegava que a preferência dos créditos da União prejudicavam a recuperação da dívida ativa e as contas dos governos locais. O concurso de preferência, segundo o executivo distrital, violava, ainda, o pacto federativo. Por essa razão, requereu a declaração de sua não recepção pela Constituição atual.

A Procuradoria-Geral da República se manifestou pela improcedência do pedido por entender que o tratamento prioritário concedido à União, ao contrário de ofender o princípio federativo, “dá-lhe efetividade, por permitir que os recursos arrecadados sejam empregados na correção de desequilíbrios regionais”.

Para contextualizar o tema, a ministra Cármen Lúcia, relatora, traçou um histórico do federalismo por meio dos votos de ministros, nas décadas de 1960 e 1970, que moldaram a formulação, em 1976, da Súmula 563. A interpretação indicava a preferência da União na execução fiscal como compatível com o texto constitucional vigente na época.

No entanto, após a promulgação da Constituição de 1988, os entes federativos se tornaram autônomos e o tratamento entre eles passou a ser isonômico. A União, no plano interno, é autônoma e iguala-se aos demais entes federados, sem hierarquia, com competências próprias.

Observou que o estabelecimento de hierarquia entre pessoas jurídicas de direito público interno para crédito de tributos contraria o artigo 19, inciso III, da Constituição de 1988, que veda à União e aos demais entes federativos criar preferências entre si.

Seguiram esse entendimento a ministra Rosa Weber e os ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Luiz Fux.

O ministro Dias Toffoli divergiu, destacando que a União é prestigiada na dimensão fiscal do pacto federativo, sendo que a receita decorrente de diversos tributos federais é partilhada entre União, estados, DF e municípios, como a arrecadação do Imposto de Renda e o Imposto sobre Veículos Automotores (IPVA).

Já o ministro Gilmar Mendes votou para julgar a ação parcialmente procedente, por avaliar que o texto constitucional daria sustentação a uma ordem de precedência para a União sobre as outras Fazendas Públicas, exclusivamente, em relação aos créditos tributários.