software

STF entende incide ISS sobre licenciamento ou cessão de direito de uso de software

O Plenário do STF finalizou o julgamento das ADI 5.659/MG e ADI 1.945/MT. Por maioria, entendeu que é inconstitucional a incidência do ICMS sobre licenciamento ou cessão de direito de uso de software, seja de prateleira ou por encomenda, devendo incidir o ISSQN em ambas as situações.

A análise da questão foi retomada com o voto-vista do ministro Nunes Marques, que entendeu que o mero licenciamento ou a cessão de software por meio digital, sem que o produto esteja acompanhado de suporte físico, não faz surgir, por si só, a incidência de ISS. Por outro lado, considerou possível a incidência de ICMS sobre a circulação de mercadoria virtual, uma vez que, atualmente, são realizados negócios, operações bancárias, compra de mercadorias, músicas e vídeos, entre outros, em ambiente digital.

Porém, a maioria dos ministros acompanhou a conclusão do ministro Dias Toffoli, para quem a elaboração de softwares é um serviço que resulta do esforço humano e consiste em obrigação de fazer, quando do fornecimento e confecção, e obrigação de dar, no momento da transferência do bem digital.

Assim, decidiu-se que deve incidir apenas o ISSQN, até por que o licenciamento ou a cessão de direito de uso de software enquadra-se no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à LC nº 116/2003, independentemente de a transferência do uso ocorrer via download ou por meio de acesso à nuvem.

No que toca à modulação dos efeitos, a maioria dos ministros entendeu que a decisão somente produzirá efeitos, em geral, a partir da publicação da ata de julgamento das ADIs 5659 e 1945. No entanto, foram mencionadas situações fáticas com a respectiva indicação dos efeitos práticos. A ver:

a) contribuintes que recolheram somente o ICMS: não têm direito à restituição dos valores recolhidos a titulo de ICMS e o município não pode cobrar o ISS, sob pena de bitributação.

b) contribuintes que recolheram somente o ISS: os estados não podem cobrar o ICMS.

c) contribuintes que não recolheram nenhum dos impostos até a véspera da publicação da ata do julgamento: será possível a cobrança apenas do ISS pelos municípios.

d) contribuintes que recolheram os dois impostos e não ingressaram com ação judicial: podem ajuizar ação de repetição de indébito do ICMS, sob pena de enriquecimento sem causa do estado.

e) contribuintes com ações judiciais contra a exigência do ICMS: deve ser confirmada a obrigação de pagar ISS e autorizada a restituição do ICMS e

f) contribuintes com ações judiciais contra a exigência do ISS: deve ser confirmada a legitimidade da cobrança do ISS.

STF julga tributação de software pelo ISS

O STF formou maioria pela incidência do ISS sobre suporte e programas de computador (software), ao analisar as Ações Direta de Inconstitucionalidade 5659 e 1945. O julgamento, todavia, ainda não foi finalizado em virtude de pedido de vista do ministro Luiz Fux, presidente do Supremo Tribunal Federal.

A análise das ações teve início com o voto do ministro Dias Toffoli, relator da ADI 5659. Para ele, o licenciamento ou a cessão de direito de uso de software, padronizado ou por encomenda, enquadra-se no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar federal 116/2003 como tributável pelo ISS, independentemente de a transferência do uso ocorrer via download ou por meio de acesso à nuvem. O relator frisou que, nos termos da orientação do Supremo, o simples fato de o serviço estar definido em lei complementar como tributável pelo ISS já atrairia, em tese, a incidência somente desse imposto sobre o valor total da operação e afastaria a do ICMS.

Ressaltou-se, ainda, que a elaboração de um software é um serviço que resulta do esforço humano, de modo que deve incidir o ISS, pois ficam claras a obrigação de fazer (fornecimento software personalizado e confecção do programa de computador) e a obrigação acessória de dar (a transferência do bem digital).

Votaram no mesmo sentido os ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski. E, na conclusão, pelo afastamento da incidência do ICMS sobre o licenciamento e a cessão de direito de uso de software, o ministro Marco Aurélio.

De maneira diversa, a ministra Cármen Lúcia, relatora da ADI 1945, e o ministro Edson Fachin, mantiveram seu entendimento no sentido de que programas de computador só não são considerados mercadoria quando se contrata o serviço para desenvolvê-los. Quando a criação intelectual é produzida em série e há atividade mercantil, deve incidir o ICMS, e não o ISS.

O ministro Gilmar Mendes divergiu em parte, ao admitir a incidência do ISS sobre os softwares desenvolvidos de forma personalizada e do ICMS sobre os softwares padronizados, comercializados em escala industrial e massificada.