A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.369), definiu que a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) já fornecia fundamento legal suficiente para a cobrança do ICMS-Difal nas operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto, mesmo antes da entrada em vigor da LC nº 190/2022.
A controvérsia discutia se a cobrança do diferencial de alíquotas, nessas operações, dependeria da edição da LC nº 190/2022 ou se a legislação complementar anterior já continha os elementos necessários à exigência tributária.
Para o STJ, não havia lacuna normativa em relação às operações destinadas a consumidores finais contribuintes do ICMS.
Segundo o entendimento firmado, a Lei Kandir já disciplinava os elementos essenciais da obrigação tributária, incluindo fato gerador, base de cálculo e possibilidade de atribuição de responsabilidade pelo recolhimento da diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual.
O relator, ministro Afrânio Vilela, destacou:
“Tolher os estados de exigir o diferencial de alíquota nas operações de uso e consumo sob o pretexto de ausência de lei complementar equivaleria a anular a eficácia de dispositivos da Lei Kandir que vigoram há três décadas.”
Consumidor contribuinte e não contribuinte: uma distinção essencial
Um dos pontos mais relevantes do julgamento é a diferenciação entre as operações destinadas a consumidores finais contribuintes e aquelas destinadas a não contribuintes do ICMS.
No caso dos contribuintes, a sistemática do diferencial de alíquotas já encontrava fundamento constitucional e regulamentação na LC nº 87/1996.
Situação diferente ocorreu com as operações destinadas a consumidores finais não contribuintes, cuja sistemática foi modificada pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e posteriormente examinada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.093, diante da necessidade de lei complementar para disciplinar a cobrança.
É justamente essa distinção que, segundo o STJ, impede a aplicação da mesma conclusão aos consumidores finais contribuintes.
Nas palavras do relator:
“A lei delimita perfeitamente as regras da obrigação tributária, a exemplo do momento da ocorrência do fato gerador e da formação de sua respectiva base de cálculo, não havendo omissão ou insuficiência legislativa que precisasse ser suprida por nova lei nacional.”
Assim, para o STJ, a LC nº 190/2022 não inaugurou a possibilidade de cobrança do Difal nas operações destinadas a contribuintes, mas promoveu adequações relacionadas principalmente à nova sistemática aplicável aos não contribuintes e aperfeiçoou a disciplina legal existente.
Qual o impacto da decisão?
Por ter sido proferida sob o rito dos recursos repetitivos, a decisão assume especial relevância para os processos que discutem a matéria e consolida uma interpretação desfavorável aos contribuintes que sustentavam a impossibilidade de cobrança do ICMS-Difal, antes da LC nº 190/2022, exclusivamente pela alegada insuficiência da Lei Kandir.
A tese fixada no Tema 1.369/STJ foi:
“A Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) disciplina de forma suficiente a cobrança de Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-Difal) em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022.”
O julgamento ocorreu no REsp nº 2.133.933 e passa a constituir importante referência para as controvérsias envolvendo a cobrança pretérita do ICMS-Difal nessas operações.