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STJ: Lei Kandir é suficiente para cobrança do ICMS-Difal de consumidor final contribuinte

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.369), definiu que a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) já fornecia fundamento legal suficiente para a cobrança do ICMS-Difal nas operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto, mesmo antes da entrada em vigor da LC nº 190/2022.

A controvérsia discutia se a cobrança do diferencial de alíquotas, nessas operações, dependeria da edição da LC nº 190/2022 ou se a legislação complementar anterior já continha os elementos necessários à exigência tributária.

Para o STJ, não havia lacuna normativa em relação às operações destinadas a consumidores finais contribuintes do ICMS.

Segundo o entendimento firmado, a Lei Kandir já disciplinava os elementos essenciais da obrigação tributária, incluindo fato gerador, base de cálculo e possibilidade de atribuição de responsabilidade pelo recolhimento da diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual.

O relator, ministro Afrânio Vilela, destacou:

“Tolher os estados de exigir o diferencial de alíquota nas operações de uso e consumo sob o pretexto de ausência de lei complementar equivaleria a anular a eficácia de dispositivos da Lei Kandir que vigoram há três décadas.”

Consumidor contribuinte e não contribuinte: uma distinção essencial

Um dos pontos mais relevantes do julgamento é a diferenciação entre as operações destinadas a consumidores finais contribuintes e aquelas destinadas a não contribuintes do ICMS.

No caso dos contribuintes, a sistemática do diferencial de alíquotas já encontrava fundamento constitucional e regulamentação na LC nº 87/1996.

Situação diferente ocorreu com as operações destinadas a consumidores finais não contribuintes, cuja sistemática foi modificada pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e posteriormente examinada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.093, diante da necessidade de lei complementar para disciplinar a cobrança.

É justamente essa distinção que, segundo o STJ, impede a aplicação da mesma conclusão aos consumidores finais contribuintes.

Nas palavras do relator:

“A lei delimita perfeitamente as regras da obrigação tributária, a exemplo do momento da ocorrência do fato gerador e da formação de sua respectiva base de cálculo, não havendo omissão ou insuficiência legislativa que precisasse ser suprida por nova lei nacional.”

Assim, para o STJ, a LC nº 190/2022 não inaugurou a possibilidade de cobrança do Difal nas operações destinadas a contribuintes, mas promoveu adequações relacionadas principalmente à nova sistemática aplicável aos não contribuintes e aperfeiçoou a disciplina legal existente.

Qual o impacto da decisão?

Por ter sido proferida sob o rito dos recursos repetitivos, a decisão assume especial relevância para os processos que discutem a matéria e consolida uma interpretação desfavorável aos contribuintes que sustentavam a impossibilidade de cobrança do ICMS-Difal, antes da LC nº 190/2022, exclusivamente pela alegada insuficiência da Lei Kandir.

A tese fixada no Tema 1.369/STJ foi:

“A Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) disciplina de forma suficiente a cobrança de Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-Difal) em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022.”

O julgamento ocorreu no REsp nº 2.133.933 e passa a constituir importante referência para as controvérsias envolvendo a cobrança pretérita do ICMS-Difal nessas operações.

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STJ decide que crédito de IPI se mantém mesmo na saída de produto final não tributado (Tema 1.247)

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça concluiu o julgamento do Tema Repetitivo nº 1.247, fixando entendimento unânime favorável aos contribuintes quanto ao creditamento de IPI.

A controvérsia girava em torno da possibilidade de manutenção de créditos decorrentes da aquisição de insumos tributados, mesmo quando o produto final estivesse sujeito à alíquota zero, isenção ou imunidade.

A discussão envolveu a interpretação do art. 11 da Lei nº 9.779/1999, em articulação com o princípio da não cumulatividade e com as hipóteses constitucionais de imunidade tributária previstas no art. 153 da Constituição Federal. 

O ministro Marco Aurélio Bellizze afastou a tese da Fazenda Nacional, que defendia a vedação ao crédito sob o argumento de ausência de tributação na etapa final. Para o relator, a leitura adequada do art. 11 da Lei nº 9.779/1999 deve considerar a função da não cumulatividade como mecanismo de desoneração plena da cadeia produtiva. Bellizze destacou que não há interpretação extensiva ou criação de benefício fiscal, mas apenas o reconhecimento de que as saídas de produtos isentos, imunes ou sujeitos à alíquota zero estão inseridas no escopo da norma.

A seguinte tese foi fixada: “O creditamento de IPI estabelecido no artigo 11 da Lei 9.779/1999, decorrente da aquisição tributada de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem utilizados na industrialização, abrange a saída de produtos isentos, sujeitos à alíquota zero e imunes.” 

A fixação da tese em sede de recurso repetitivo implica aplicação obrigatória em todas as instâncias do Judiciário e no âmbito do CARF, representando importante precedente para o setor industrial. As implicações imediatas incluem:

a) o   Reconhecimento do direito ao crédito e possibilidade de compensação com outros tributos federais;

b) a   Anulação de autos de infração e exigências fiscais fundadas na vedação ao aproveitamento de créditos; e

c) a  Redução de custos indiretos em cadeias produtivas de bens constitucionalmente desonerados, como combustíveis, energia e telecomunicações.

A decisão do STJ consolida importante avanço para a segurança jurídica dos contribuintes industriais. Recomenda-se análise individualizada da repercussão da tese para fins de recuperação de créditos e revisão de passivos fiscais eventualmente constituídos com base em entendimento anterior.

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STJ conclui julgamento do Tema 1.223: PIS e COFINS integram a base de cálculo do ICMS

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça encerrou o julgamento do Tema 1.223, decidindo que as contribuições ao PIS e à COFINS integram a base de cálculo do ICMS.

O STJ fixoui, assim, a seguinte tese: “A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico.” 

Destaca-se que o STJ não aplicou qualquer modulação de efeitos, entendendo que não houve mudança de entendimento que justificasse tal medida.

Embora a tese fixada seja desfavorável aos contribuintes, ainda cabem embargos de declaração contra a decisão. Ademais, considerando que os conceitos discutidos envolvem aspectos constitucionais, é possível que o tema seja levado ao STF para apreciação final.

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TRF da 1a Região decife que produtor rural pessoa física sem inscrição no CNPJ é dispensado de recolher salário-educação

A 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, ao julgar a apelação interposto no Mandado de Segurança 1038246-85.2021.4.01.3900, dispensou um produtor rural, pessoa písica, sem inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), de recolher a contribuição do salário-educação.

O relator do caso, desembargador federal Novély Vilanova, destacou que o Supremo Tribunal Federal que a contribuição para o salário-educação tem como sujeito passivo as empresas, assim entendidas as firmas individuais ou sociedades que assumam o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, em consonância com o art. 15 da Lei 9.424/1996, regulamentado pelo Decreto 3.142/1999, sucedido pelo Decreto 6.003/2006.

Lembrou que no mesmo sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Com isso, o relator concluiu que não há previsão legal para cobrança da exação (do tributo) do produtor rural pessoa física, desprovido de registro no CNPJ, sendo irrelevante que o produtor rural/pessoa física seja sócio de empresa, ainda que explore atividade rural, porque sua personalidade jurídica é distinta da empresa/contribuinte do tributo.

Nesse caso, o desembargador federal Novély Vilanova afirmou que “o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança e a sentença concessiva apenas declara a inexigência do tributo, evidentemente não pode tratar de juros moratórios e prescrição estando assim compreendidos no exame pela Receita Federal do Brasil”.

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STF afasta incidência do ICMS sobre transferências interestaduais de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte

O STF, ao julgar a ADC 49/RN, por unanimidade, decidiu que o mero deslocamento entre estabelecimentos do mesmo titular, na mesma unidade federada ou em unidades diferentes, não é fato gerador de ICMS. 

Com isso, declarou-se a inconstitucionalidade dos arts. 11, § 3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4º, da LC nº 87/1996.

Segundo o relator, o Ministro Edson Fachin, a hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete efetiva circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final, sendo que a transferência deve ser jurídica, não apenas física e econômica.

Foi destacado, também, que a necessidade do julgamento da ação direta de constitucionalidade porque, apesar de a matéria ter sido objeto de análise no julgamento do ARE 1.255.885/MS, submetido à sistemática da repercussão geral, a decisão proferida naquela ocasião não tem a eficácia geral e vinculante da decisão em controle concentrado, além de que havia divergência entre o Judiciário e o Legislativo, demonstrada por diversas decisões proferidas pelos Tribunais.