Categoria: Direito Tributário

A transação tributária foi regulamentada com o objetivo de incentivar à regularização da situação fiscal das empresas, incrementar a recuperação dos créditos inscritos em dívida ativa da União e diminuir a litigiosidade relacionada a controvérsias tributárias. Tudo isso, segundo ali também expressamente descrito mediante concessões mútuas.

No entanto, o que se verifica na recentemente promulgada Lei 13.988, a transação tributária quase nada tem das características do instituto da transação como o conhecemos do Direito Civil, o qual envolve a concessão por ambas as partes de alguma vantagem para com a outra, no intuito de prevenir ou encerrar algum litígio.

Do exame da citada lei e dos atos normativos expedidos pela Procuradoria da Fazenda Nacional até o momento, o que se tem, na verdade, é a Fazenda Pública ditando as condições e os benefícios da transação. À grande maioria dos contribuintes cabe apenas “aderir” à proposta da vez, sem qualquer possibilidade de sua participação ou oitiva.

A Procuradoria da Fazenda Nacional, por meio de Portaria 11.956/2019, regulamentou o valor máximo para as modalidades de transação. As pessoas que possuem débitos inscritos em dívida ativa superiores a R$ 15 milhões poderão propor acordos individuais. As demais pessoas, cujos débitos tributários federais são inferiores, poderão renegocia-los por meio da adesão aos editais, os quais ficam a exclusivo critério e conveniência da Procuradoria da Fazenda Nacional.

Ocorre que, segundo informações da própria Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, apenas 1,13% dos contribuintes inscritos em Dívida Ativa devem mais de R$ 15 milhões aos cofres públicos. Assim, 98,87% só lhes cabem a adesão aos editais.

Isso é, 98,87% dos contribuintes, quase a sua totalidade, não poderá, de fato, transacionar seus débitos. Tão somente poderá aderir eventuais editais, com seus termos pré-definidos e inegociáveis pela Procuradoria da Fazenda Nacional, e caso se adeque às condições neles estabelecidas.

Tal constatação demonstra que se faz necessária a revisão do critério estabelecido pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Não pode prevalecer o valor de corte fixado que veda a quase totalidade dos contribuintes o direito de propor a transação individual, impingindo-lhes apenas a opção de aderir ao que lhes for concedido à conveniência da Procuradoria da Fazenda Nacional. A imposição da adesão a editais desnatura a transação.

No que toca à possibilidade de transação individual, outro dado relevante confirma a necessidade de revisão dos respectivos critérios.

Lembra-se que a Lei 13.988 permite a transação individual mediante proposta do contribuinte em relação somente aos débitos inscritos em dívida ativa, isso é, aqueles cujo processo administrativo já finalizou e são objetos de execução fiscal proposta pela Fazenda Nacional, do que decorre, por exclusão que os contribuintes com débitos ainda em debate no processo administrativo não poderão propor transação individual.

Contudo, conforme dados do próprio Governo, os valores inscritos em dívida ativa totalizam R$ 42 bilhões de reais, enquanto que, no Conselho de Administrativo de Recursos Fiscais-CARF, se encontra um estoque de 120 mil processos que totaliza mais de R$ 600 bilhões de reais.

Veja que o valor do crédito tributário em litígio no âmbito administrativo é mais que 10 vezes maior que o débito inscrito em dívida ativa. No entanto, como relação a esses, a transação somente é permitida na modalidade de adesão, a qual necessita da iniciativa do Poder Público e as condições são inegociáveis. Ademais, até o presente momento não foi proposto nenhum edital possibilitando a transação dos débitos ali em discussão.

Nesse contexto, fica evidente que alterações precisam ser feitas para que a transação efetivamente alcance o seu objetivo que é ajudar as empresas mediante a redução do passivo, incrementar a recuperação dos créditos e diminuir a litigiosidade relacionada a controvérsias tributárias.

Poucos sabem, mas não incide ISS sobre atividade de empresa de audiovisual (produção, gravação e distribuição de vídeos e filmes destinados ao comércio em geral ou à solicitação de encomendas feitas por terceiros), pois essa atividade não está no rol dos itens para a sua incidência e não pode ser equiparada com a atividade cinematográfica.

Tanto é assim que recentemente foi proferida mais uma sentença nesse sentido. Dessa vez, pela 11ª Vara de Fazenda Pública de SP, confirmando a tese da não incidência do ISS sobre a produção e gravação de obras audiovisuais.

A ação foi promovida por uma produtora de videos em face da prefeitura de São Paulo. A empresa alegou que a CF/88 impõe aos municípios a competência para instituição de ISS, o qual vem descrito na LC 116/03, mas que o item da lei no qual a empresa audiovisual estaria enquadrada, foi vetado da legislação.

A empresa alegou, ainda, que o município tem realizado interpretação abrangente da lei ao equiparar sua atividade à cinematográfica.

Em sua análise, o magistrado confirmou que “A partir da vigência da LC 116/03, ante o veto presidencial ao item 13.01, não há previsão legal que autorize a cobrança de imposto sobre a produção audiovisual, seja ela destinada ao comércio em geral ou realizada sob encomenda.”

Assim, julgou procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídica tributária entre o autor e a cidade de SP, afastando a incidência de ISS sobre produção e gravação de obras audiovisuais.

Como as prefeituras vêm exigindo o imposto apesar de ser indevido, sugerimos o ajuizamento de medida judicial, tal como feito pela empresa do caso mencionado, a fim de que deixe de recolher o imposto sem o risco de sofrer autuações.

Estamos à disposição para lhe ajudar.

Com a crise econômica causada pelas medidas para conter a propagação do coronavírus, um dos caminhos encontrados para gerar dinheiro em caixa para pagar trabalhadores, fornecedores e tributos é  a substituição de depósitos judiciais por outras garantias em processos trabalhistas e tributários.

Mediante a devida demonstração da efetiva necessidade dos valores depositados para a continuidade das atividades empresariais a substituição dos depósitos tem sido aceita pelos juízes, sensibilizados pelas dificuldades que empresas vêm enfrentando para pagar salários, fornecedores e tributos, e o credor não tem qualquer perda, já que o seguro-garantia e  a fiança bancária são eficientes, prestados por entidades confiáveis, que honrarão suas obrigações se o devedor ficar inadimplente no processo.

No âmbito trabalhista, é possível substituir os depósitos recursais previstos no art. 899 da CLT por seguro garantia judicial ou fiança bancária.

Observa-se que o seguro garantia judicial ou a fiança bancária devem ser apresentados em valor 30% superior ao da dívida, conforme dispõe o parágrafo 2º do art. 835 do CPC e o custo para sua manutenção gira entre 0,3% a 2% do valor da dívida.

Dessa forma, deve ser sopesado se o custo final do seguro garantia ou da fiança será menor que a tomada de eventual empréstimo do montante que a empresa necessita, o que tem-se se mostrado que sim.

No que toca às questões tributárias, a substituição do depósito por carta de fiança ou seguro garantia pode e deve ser deferida, diante da expressa previsão contida no artigo 15 da Lei nº 6.803/80, mas igualmente deve ser acrescida o valor de 30%, em atenção ao artigo 835, § 2º do CPC, aplicável às execuções fiscais.

No contexto de ajuda do Governo em decorrência da pandemia do COVID, foi editada a Medida Provisória 932, reduzindo, até o dia 30 de junho de 2020, as alíquotas das contribuições sociais  para os seguintes percentuais:

I – Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo – Sescoop – 1,25%;

II – Serviço Social da Indústria – Sesi, Serviço Social do Comércio – Sesc e Serviço Social do Transporte – Sest – 0,75%;

III – Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – Senac, Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – Senai e Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte – Senat – 0,05%;

IV – Serviço Nacional de Aprendizagem Rural – Senar:

a) 1,25% da contribuição incidente sobre a folha de pagamento;

b) 1,25% da contribuição incidente sobre a receita da comercialização da produção rural devida pelo produtor rural pessoa jurídica e pela agroindústria; e

c) 0,10% da contribuição incidente sobre a receita da comercialização da produção rural devida pelo produtor rural pessoa física e segurado especial.

Clique a acessa a íntegra da MP 932.

O Senado aprovou, no último da 24 a Medida Provisória 899 que, enfim, regulamentou a transação.

Muitos fazem referência apenas ao termo transação tributária, mas esclarece-se que o diploma dispõe sobre a transação tanto de débitos tributários como não tributários perante a Fazenda Pública Federal. Está também incluída a dívida ativa das autarquias e das fundações públicas federais administrada pela Procuradoria Geral da Federal e Procuradoria Geral da União.

A transação, segundo o diploma, poderá estipular prazos especiais para a quitação, a autorização de substituição ou alienação de garantias e constrições, bem como a concessão de descontos de até 50% do valor total do débito perante a Fazenda Pública Federal. Esses podem chegar a 70% do valor total do crédito nos casos de os devedores serem pessoas físicas, micro e pequenas empresas, Santas Casas de Misericórdia, instituições de ensino, cooperativas ou organizações da sociedade civil de que trata, o Lei 13.019/2014.

Alguns aspectos, porém, chamam a atenção.

Quando se fala em transação, o que primeiro se vem à mente é a concessão por ambas as partes de alguma vantagem para com a outra, no intuito de prevenir ou encerrar algum litígio. Esse é o seu conceito clássico e está previsto no art. 840 do Código Civil[1].

Nesse passo, a principal razão para que um devedor cogite numa eventual transação com o Poder Público são os descontos que podem ser concedidos.

Contudo, no que tange a esse ponto, apesar de se alardear a concessão de descontos de até 70% em relação a multas, juros de mora e encargos legais, o diploma prevê a sua concessão tão somente na hipótese de transação de créditos tributários inscritos em dívida ativa da União e que sejam classificados como irrecuperáveis ou de difícil recuperação, conforme assim o definir a Procuradoria da Fazenda Nacional, ou se forem de empresas em processo de recuperação judicial, liquidação ou falência.

Estão fora os débitos ainda sob o contencioso administrativo fiscal e os débitos não tributários das autarquias e fundações.

Veja que o diploma faz uma redução muito grande do grupo de débitos que poderão ser transacionados mediante a obtenção de descontos, diminuindo o alcance do instituto, porquanto o torna significativamente m

Outro ponto a ser salientado é que a medida prevê a possibilidade de a transação permitir o pagamento do débito tributário em parcelas. Porém, dispõe que a transação não suspenderá a sua exigibilidade.

Um exemplo é a recente transação extraordinária regulamentada pela Procuradoria da Fazenda Nacional através da Portaria 7.820, a qual permite a quitação de débitos tributários inscritos em dívida ativa da União mediante entrada de 1% do valor total e do saldo em até 81 parcelas mensais.

Observa-se que, nessa hipótese, apesar de denominada transação, estamos diante de um verdadeiro parcelamento, que é causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151 do CTN.

Assim não o é à toa. O contrário implicaria grave ofensa à segurança jurídica pela imputação das penalidades decorrentes da mora, bem como da consumação das constrições do patrimônio, enquanto o contribuinte está promovendo a quitação do débito permitida em lei.

Nada obstante, o diploma, no seu art. 12, expressamente dispõe que a transação não suspenderá a exigibilidade dos débitos nela abrangidos, nem mesmo o andamento das respectivas execuções fiscais.

Isso é, mesmo durante o prazo de pagamento das parcelas, ainda que em dia, o contribuinte não fará jus à certidão positivo com efeitos de negativa. Também poderão ser consumados atos expropriatórios no âmbito das execuções fiscais, a quais somente terão sua tramitação suspensa mediante expressa anuência da Fazenda Nacional, se não estiver prevista no termo da transação.

Ao assim proceder, o diploma afronta o art. 151 do CTN e afasta anda mais eventual interesse que o contribuinte poderia ter em aderir à transação.

Também prejudica o interesse, o fato de que somente os débitos inscritos em dívida ativa da União poderão ser objeto de transação por proposta individual do devedor. Com relação a todos os demais débitos, por exemplo aqueles ainda sob o contencioso administrativo, somente poderão ser objeto de transação mediante adesão à proposta da Procuradoria, a qual fica a sua exclusivo critério e conveniência.

Ora, se o objetivo da regulamentação da transação é ajudar as empresas mediante a redução do passivo, a limitação da iniciativa do devedor vai na contramão.

Não se pode, ainda, deixar de ressaltar a introdução da transação por adesão no contencioso administrativo fiscal de pequeno valor, aquele cuja controvérsia não supere 60 salários mínimos e tenha como sujeito passivo pessoa natural, microempresa u empresa de pequeno porte.

É medida de extrema relevância para os profissionais autônomos, micro e pequenos empresários notadamente agora diante dos efeitos nefastos da pandemia do coronavírus para a economia.

Contudo, também para sua implementação, necessita-se de prévia proposta por adesão da Receita Federal, a qual pode vir atrasada e desatrelada à necessidade dos empresários, já que a seu exclusivo critério e conveniência.

Além disso, no bojo da regulamentação da transação, a medida introduziu novas regras processuais. Criou o contencioso administrativo fiscal de pequeno valor, o qual deve ser regulamentado por ato do Ministro da Economia. Porém, desde já, deixou expressamente previsto que o respectivo julgamento será realizado em última instância pela Delegacia de Julgamento da Receita Federal. Isso é, vedou-se a possibilidade de interposição de recurso.

Ao obstar o direito à interposição de recurso no âmbito do contencioso administrativo fiscal de pequeno valor, ainda que a intenção seja diminuir o elevado número de processos em tramitação e dar mais agilidade, o diploma ofendeu o direito do contribuinte ao devido processo legal com acesso ao duplo grau. Desrespeitou, também, os acordos firmados pelo Brasil e incorporados ao ordenamento brasileiro, os quais determinam a observância da dupla instância com a garantia do direito a recurso em todos os processos administrativos[1].

Diante dessas considerações, a transação, da forma como regulamentada, apesar do potencial de ser mecanismo importante para a redução de passivos e aumento de caixa para o Governo, a nosso sentir, é pouco atraente para o devedor, em virtude do que é grande a possibilidade de não gerar os efeitos esperados para a economia. Algumas das suas condições e requisitos devem ser revistos a fim de que se converta em efetiva medida.

[1] Vide o Acordo de Facilitação Comercial da OMC – AFC, em vigor no Brasil, por meio d Decreto 9.326, de 01 de abril de 2018 e a Convenção de Quito Revisada.