DISTRIBUIÇÃO

A 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, ao julgar a AC 1089011-58.2023.8.26.0053, concluiu que para não ser confundida com uma doação tributada pelo ITCMD, a distribuição desproporcional de lucros lícita deve ser desprovida de liberalidade e deve informar um propósito negocial que justifique a sua ocorrência.

No caso analisado, a empresa é uma sociedade limitada em que os pais detinham 98% de seu capital social, enquanto seus dois filhos 1% cada. Em 2017, a sociedade distribuiu 90% de seus lucros acumulados para os filhos, com os pais recebendo apenas 10%, o que reduziu significativamente o patrimônio líquido da empresa.

Meses depois, os pais formalizaram a doação da totalidade de suas quotas aos filhos, reservando o usufruto vitalício sobre os direitos patrimoniais e políticos da empresa. A Secretaria da Fazenda de São Paulo entendeu que essas transações indicavam uma transmissão patrimonial gratuita e cobrou o recolhimento do ITCMD.

No recurso, a empresa sustentou que a distribuição desproporcional de lucros era válida por estar prevista no contrato social da empresa. Alegou que os beneficiários desempenhavam atividades relevantes na empresa, o que justificaria o recebimento da parcela maior dos lucros e citou a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 2.446, que reconheceu a legitimidade do planejamento tributário.

A Secretaria da Fazenda paulista, por sua vez, alegou que os filhos não eram sócios-administradores, o que afastaria qualquer justificativa econômica para o recebimento da maior parte dos lucros.

Ao analisar o caso, o relator, desembargador Paulo Barcellos Gatti, apontou que apesar da previsão contratual da distribuição desproporcional, não foi demonstrada uma justificativa negocial que afastasse a incidência do imposto.

Também afastou o argumento de que os filhos exerciam função administrativa na empresa, ressaltando que a remuneração por essa atividade deveria ocorrer por meio de pró-labore, sujeito a imposto de renda e contribuições previdenciárias, o que não foi comprovado no caso.

No último dia 13 de março, o STJ decidiu, por unanimidade, que a TUSD e a TUSD compõem a base de cálculo do ICMS.

A decisão foi proferida no julgamento do Tema 986, tendo prevalecido o voto do relator, que propôs a fixação da seguinte tese: “A tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST) e/ou a tarifa de uso de distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo) integra, para os fins do art. 13, §1ª, II, “a” da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS“.

O relator, ministro Herman Benjamin, afirmou em seu voto que o sistema de energia elétrica tem etapas interdependentes, cuja supressão inviabiliza o consumo. O sistema nacional de energia elétrica abrange diversas etapas interdependentes, conexas entre si, como a geração e produção, ou mesmo a importação, a transmissão e a distribuição. Para a constatação da interdependência, basta cogitar-se a supressão de qualquer uma das etapas, que será possível concluir que inexiste a possibilidade física material do consumo da energia elétrica.

O ministro acrescentou, ainda, que a TUST e a TUSD são repassadas ao consumidor final ao serem lançadas na conta de energia. Por isso, compõem o valor da operação para fins de formação da base de cálculo do ICMS.

Os ministros também aprovaram, por unanimidade, a seguinte proposta de modulação de efeitos sugerida pelo relator, , a partir da oitiva da proclamação da conclusão do julgamento ao vivo:

“Considerando que, até o julgamento do REsp 1163020/RS, da relatoria do Min Gurgel, que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma, a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, salvo melhor juízo, toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, §3º do CPC, a modulação dos efeitos a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27/03/2017 (data de publicação do acórdão proferido no julgamento da Primeira Turma) tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido antecipação de tutela, desde que elas, decisões provisórias, se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que, mesmo esses contribuintes, submetem-se ao pagamento do ICMS observando, na base de cálculo, a inclusão da TUST/TUSD, a partir da publicação do presente acórdão – do contrário ficariam com a blindagem perpétua – também aplicável quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado.”

A modulação definida pela 1a Seção do Eg. STJ, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições:

(a) sem o ajuizamento de demandas judiciais;

(b) com o ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência, ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada;

(c) com ajuizamento de demanda judicial na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial;

(d) com ajuizamento de demanda judicial na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido concedida após 27/03/2017.

O julgamento, que até então contava com expectativas positivas, representou uma virada no entendimento da Corte, cuja jurisprudência até então se mostrava favorável.

Aconselha-se aos contribuintes o acompanhamento dos desdobramentos da questão, notadamente aqueles que obtiverem decisão liminar e dela se aproveitaram, para, se o caso, proceder à regularização do imposto.