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Direito Tributário

STF define quando a distribuição de lucros pode gerar multa tributária de 50%

A distribuição de lucros é um dos atos mais naturais da atividade empresarial. Afinal, constitui a forma pela qual os sócios recebem o retorno econômico do investimento realizado na sociedade.

Poucos empresários sabem, contudo, que a legislação brasileira prevê uma severa penalidade para determinadas hipóteses de distribuição de lucros.

O art. 32 da Lei nº 4.357/1964 estabelece que empresas em débito não garantido com a União não podem distribuir lucros, bonificações ou participações aos sócios, administradores e dirigentes. O descumprimento da regra pode acarretar multa correspondente a 50% do valor distribuído, limitada a 50% do valor do débito tributário.

Foi justamente a constitucionalidade dessa disciplina que o Supremo Tribunal Federal analisou no julgamento da ADI 5.161.

O que estava em discussão?

A ação foi proposta pelo Conselho Federal da OAB, que sustentava que a norma instituía uma típica sanção política.

No Direito Tributário, considera-se sanção política toda medida utilizada pelo Estado para constranger indiretamente o contribuinte ao pagamento de tributos, restringindo direitos ou dificultando o exercício regular da atividade econômica, em substituição aos mecanismos ordinários de cobrança previstos na legislação.

Segundo essa linha de argumentação, a União já dispõe de instrumentos próprios para satisfação de seus créditos, como a inscrição em dívida ativa e a execução fiscal, não podendo impor restrições adicionais apenas para pressionar o contribuinte ao pagamento.

O voto do relator

O Ministro Luís Roberto Barroso adotou uma posição intermediária.

Reconheceu que a finalidade da norma é legítima, pois busca impedir que o contribuinte esvazie o patrimônio da empresa antes da satisfação do crédito tributário.

Ao mesmo tempo, ponderou que a simples ausência de garantia não significa, por si só, comportamento fraudulento ou risco efetivo ao recebimento da dívida.

Por essa razão, propôs conferir interpretação conforme à Constituição para limitar a incidência da multa apenas às hipóteses em que não houvesse patrimônio suficiente reservado para assegurar o pagamento integral do crédito tributário inscrito em dívida ativa.

O entendimento vencedor

A tese do relator, entretanto, não prevaleceu.

Por maioria, o Supremo manteve a validade da regra legal.

A corrente vencedora entendeu que a exigência de garantia do débito não impede o funcionamento da empresa nem inviabiliza o exercício da atividade econômica. Segundo esse entendimento, a norma busca preservar o crédito público sem impedir a continuidade da empresa, razão pela qual não configuraria sanção política incompatível com a Constituição.

O que muda na prática?

Embora o julgamento tenha mantido a constitucionalidade da norma, ele traz um importante alerta para empresas, administradores e consultores.

A distribuição de lucros não deve ser analisada exclusivamente sob a ótica societária ou contábil.

Sempre que houver passivos tributários relevantes perante a União, torna-se recomendável avaliar previamente:

  • a situação de exigibilidade do crédito tributário;
  • a existência de garantias regularmente constituídas;
  • o estágio de eventual discussão administrativa ou judicial;
  • os riscos decorrentes da distribuição de resultados.

Em determinadas situações, uma decisão societária aparentemente rotineira pode produzir relevantes consequências tributárias.

Nossa análise

O aspecto mais interessante do julgamento talvez não seja propriamente o resultado, mas a forma como o Supremo conduziu o debate constitucional.

Historicamente, a jurisprudência da Corte consolidou forte resistência às chamadas sanções políticas, entendendo que o Estado deve utilizar os instrumentos ordinários de cobrança tributária, e não mecanismos indiretos de coerção.

Na ADI 5.161, entretanto, observou-se uma análise mais refinada da proporcionalidade da medida e da necessidade de tutela do crédito público, revelando uma preocupação maior em compatibilizar a proteção da arrecadação com a preservação da atividade empresarial.

Trata-se de precedente que certamente influenciará futuras discussões envolvendo limites constitucionais das medidas de cobrança tributária e reforça a importância de um planejamento jurídico cuidadoso antes da adoção de atos societários que possam produzir repercussões fiscais.

Mais do que definir a validade de uma multa específica, o julgamento evidencia um tema recorrente no Direito Tributário contemporâneo: até que ponto o Estado pode restringir atos legítimos da atividade empresarial para proteger a efetividade da arrecadação? A resposta a essa pergunta continuará moldando a evolução da jurisprudência constitucional tributária nos próximos anos.

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Direito Tributário

TJ-SP mantém cobrança de ITCMD sobre distribuição desproporcional de lucros em empresa familiar

A 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, ao julgar a AC  1089011-58.2023.8.26.0053, concluiu que para não ser confundida com uma doação tributada pelo ITCMD, a distribuição desproporcional de lucros lícita deve ser desprovida de liberalidade e deve informar um propósito negocial que justifique a sua ocorrência.

No caso analisado, a empresa é uma sociedade limitada em que os pais detinham 98% de seu capital social, enquanto seus dois filhos 1% cada. Em 2017, a sociedade distribuiu 90% de seus lucros acumulados para os filhos, com os pais recebendo apenas 10%, o que reduziu significativamente o patrimônio líquido da empresa.  

Meses depois, os pais formalizaram a doação da totalidade de suas quotas aos filhos, reservando o usufruto vitalício sobre os direitos patrimoniais e políticos da empresa. A Secretaria da Fazenda de São Paulo entendeu que essas transações indicavam uma transmissão patrimonial gratuita e cobrou o recolhimento do ITCMD. 

No recurso, a empresa sustentou que a distribuição desproporcional de lucros era válida por estar prevista no contrato social da empresa. Alegou que os beneficiários desempenhavam atividades relevantes na empresa, o que justificaria o recebimento da parcela maior dos lucros e citou a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 2.446, que reconheceu a legitimidade do planejamento tributário. 

A Secretaria da Fazenda paulista, por sua vez, alegou que os filhos não eram sócios-administradores, o que afastaria qualquer justificativa econômica para o recebimento da maior parte dos lucros. 

Ao analisar o caso, o relator, desembargador Paulo Barcellos Gatti, apontou que apesar da previsão contratual da distribuição desproporcional, não foi demonstrada uma justificativa negocial que afastasse a incidência do imposto. 

Também afastou o argumento de que os filhos exerciam função administrativa na empresa, ressaltando que a remuneração por essa atividade deveria ocorrer por meio de pró-labore, sujeito a imposto de renda e contribuições previdenciárias, o que não foi comprovado no caso. 

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 STJ define que TUSD e TUST compõe a base de cálculo do ICMS

No último dia 13 de março, o STJ decidiu, por unanimidade, que a TUSD e a TUSD compõem a base de cálculo do ICMS.

A decisão foi proferida no julgamento do Tema 986, tendo prevalecido o voto do relator, que propôs a fixação da seguinte tese: “A tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST) e/ou a tarifa de uso de distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo) integra, para os fins do art. 13, §1ª, II, “a” da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS“.

O relator, ministro Herman Benjamin, afirmou em seu voto que o sistema de energia elétrica tem etapas interdependentes, cuja supressão inviabiliza o consumo. O sistema nacional de energia elétrica abrange diversas etapas interdependentes, conexas entre si, como a geração e produção, ou mesmo a importação, a transmissão e a distribuição. Para a constatação da interdependência, basta cogitar-se a supressão de qualquer uma das etapas, que será possível concluir que inexiste a possibilidade física material do consumo da energia elétrica.

O ministro acrescentou, ainda, que a TUST e a TUSD são repassadas ao consumidor final ao serem lançadas na conta de energia. Por isso, compõem o valor da operação para fins de formação da base de cálculo do ICMS.

Os ministros também aprovaram, por unanimidade, a seguinte proposta de modulação de efeitos sugerida pelo relator, , a partir da oitiva da proclamação da conclusão do julgamento ao vivo: 

“Considerando que, até o julgamento do REsp 1163020/RS, da relatoria do Min Gurgel, que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma, a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, salvo melhor juízo, toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, §3º do CPC, a modulação dos efeitos a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27/03/2017 (data de publicação do acórdão proferido no julgamento da Primeira Turma) tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido antecipação de tutela, desde que elas, decisões provisórias, se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que, mesmo esses contribuintes, submetem-se ao pagamento do ICMS observando, na base de cálculo, a inclusão da TUST/TUSD, a partir da publicação do presente acórdão – do contrário ficariam com a blindagem perpétua – também aplicável quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado.”

A modulação definida pela 1a Seção do Eg. STJ, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições:

(a) sem o ajuizamento de demandas judiciais;

(b) com o ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência, ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada;

(c) com ajuizamento de demanda judicial na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial;

(d) com ajuizamento de demanda judicial na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido concedida após 27/03/2017.

O julgamento, que até então contava com expectativas positivas, representou uma virada no entendimento da Corte, cuja jurisprudência até então se mostrava favorável.

Aconselha-se aos contribuintes o acompanhamento dos desdobramentos da questão, notadamente aqueles que obtiverem decisão liminar e dela se aproveitaram, para, se o caso, proceder à regularização do imposto.