A distribuição de lucros é um dos atos mais naturais da atividade empresarial. Afinal, constitui a forma pela qual os sócios recebem o retorno econômico do investimento realizado na sociedade.
Poucos empresários sabem, contudo, que a legislação brasileira prevê uma severa penalidade para determinadas hipóteses de distribuição de lucros.
O art. 32 da Lei nº 4.357/1964 estabelece que empresas em débito não garantido com a União não podem distribuir lucros, bonificações ou participações aos sócios, administradores e dirigentes. O descumprimento da regra pode acarretar multa correspondente a 50% do valor distribuído, limitada a 50% do valor do débito tributário.
Foi justamente a constitucionalidade dessa disciplina que o Supremo Tribunal Federal analisou no julgamento da ADI 5.161.
O que estava em discussão?
A ação foi proposta pelo Conselho Federal da OAB, que sustentava que a norma instituía uma típica sanção política.
No Direito Tributário, considera-se sanção política toda medida utilizada pelo Estado para constranger indiretamente o contribuinte ao pagamento de tributos, restringindo direitos ou dificultando o exercício regular da atividade econômica, em substituição aos mecanismos ordinários de cobrança previstos na legislação.
Segundo essa linha de argumentação, a União já dispõe de instrumentos próprios para satisfação de seus créditos, como a inscrição em dívida ativa e a execução fiscal, não podendo impor restrições adicionais apenas para pressionar o contribuinte ao pagamento.
O voto do relator
O Ministro Luís Roberto Barroso adotou uma posição intermediária.
Reconheceu que a finalidade da norma é legítima, pois busca impedir que o contribuinte esvazie o patrimônio da empresa antes da satisfação do crédito tributário.
Ao mesmo tempo, ponderou que a simples ausência de garantia não significa, por si só, comportamento fraudulento ou risco efetivo ao recebimento da dívida.
Por essa razão, propôs conferir interpretação conforme à Constituição para limitar a incidência da multa apenas às hipóteses em que não houvesse patrimônio suficiente reservado para assegurar o pagamento integral do crédito tributário inscrito em dívida ativa.
O entendimento vencedor
A tese do relator, entretanto, não prevaleceu.
Por maioria, o Supremo manteve a validade da regra legal.
A corrente vencedora entendeu que a exigência de garantia do débito não impede o funcionamento da empresa nem inviabiliza o exercício da atividade econômica. Segundo esse entendimento, a norma busca preservar o crédito público sem impedir a continuidade da empresa, razão pela qual não configuraria sanção política incompatível com a Constituição.
O que muda na prática?
Embora o julgamento tenha mantido a constitucionalidade da norma, ele traz um importante alerta para empresas, administradores e consultores.
A distribuição de lucros não deve ser analisada exclusivamente sob a ótica societária ou contábil.
Sempre que houver passivos tributários relevantes perante a União, torna-se recomendável avaliar previamente:
- a situação de exigibilidade do crédito tributário;
- a existência de garantias regularmente constituídas;
- o estágio de eventual discussão administrativa ou judicial;
- os riscos decorrentes da distribuição de resultados.
Em determinadas situações, uma decisão societária aparentemente rotineira pode produzir relevantes consequências tributárias.
Nossa análise
O aspecto mais interessante do julgamento talvez não seja propriamente o resultado, mas a forma como o Supremo conduziu o debate constitucional.
Historicamente, a jurisprudência da Corte consolidou forte resistência às chamadas sanções políticas, entendendo que o Estado deve utilizar os instrumentos ordinários de cobrança tributária, e não mecanismos indiretos de coerção.
Na ADI 5.161, entretanto, observou-se uma análise mais refinada da proporcionalidade da medida e da necessidade de tutela do crédito público, revelando uma preocupação maior em compatibilizar a proteção da arrecadação com a preservação da atividade empresarial.
Trata-se de precedente que certamente influenciará futuras discussões envolvendo limites constitucionais das medidas de cobrança tributária e reforça a importância de um planejamento jurídico cuidadoso antes da adoção de atos societários que possam produzir repercussões fiscais.
Mais do que definir a validade de uma multa específica, o julgamento evidencia um tema recorrente no Direito Tributário contemporâneo: até que ponto o Estado pode restringir atos legítimos da atividade empresarial para proteger a efetividade da arrecadação? A resposta a essa pergunta continuará moldando a evolução da jurisprudência constitucional tributária nos próximos anos.