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STF julga tributação de software pelo ISS

O STF formou maioria pela incidência do ISS sobre suporte e programas de computador (software), ao analisar as Ações Direta de Inconstitucionalidade 5659 e 1945. O julgamento, todavia, ainda não foi finalizado em virtude de pedido de vista do ministro Luiz Fux, presidente do Supremo Tribunal Federal.

A análise das ações teve início com o voto do ministro Dias Toffoli, relator da ADI 5659. Para ele, o licenciamento ou a cessão de direito de uso de software, padronizado ou por encomenda, enquadra-se no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar federal 116/2003 como tributável pelo ISS, independentemente de a transferência do uso ocorrer via download ou por meio de acesso à nuvem. O relator frisou que, nos termos da orientação do Supremo, o simples fato de o serviço estar definido em lei complementar como tributável pelo ISS já atrairia, em tese, a incidência somente desse imposto sobre o valor total da operação e afastaria a do ICMS.

Ressaltou-se, ainda, que a elaboração de um software é um serviço que resulta do esforço humano, de modo que deve incidir o ISS, pois ficam claras a obrigação de fazer (fornecimento software personalizado e confecção do programa de computador) e a obrigação acessória de dar (a transferência do bem digital).

Votaram no mesmo sentido os ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski. E, na conclusão, pelo afastamento da incidência do ICMS sobre o licenciamento e a cessão de direito de uso de software, o ministro Marco Aurélio.

De maneira diversa, a ministra Cármen Lúcia, relatora da ADI 1945, e o ministro Edson Fachin, mantiveram seu entendimento no sentido de que programas de computador só não são considerados mercadoria quando se contrata o serviço para desenvolvê-los. Quando a criação intelectual é produzida em série e há atividade mercantil, deve incidir o ICMS, e não o ISS.

O ministro Gilmar Mendes divergiu em parte, ao admitir a incidência do ISS sobre os softwares desenvolvidos de forma personalizada e do ICMS sobre os softwares padronizados, comercializados em escala industrial e massificada.

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O Estado onde situado o estabelecimento destinatário jurídico do bem importado é o sujeito ativo do ICMS incidente sobre operações de importação

O Supremo Tribunal Federal, por maioria, ao julgar as ACO 854/MS, ACO 1.076/MS e ACO 1.093/MS ,entendeu que o sujeito ativo para receber o ICMS incidente sobre a importação de mercadoria é o Estado onde situado o estabelecimento destinatário jurídico da mercadoria.

Foi esclarecido, ainda, que o critério a ser utilizado depende da análise do negócio jurídico firmado entre as partes e as circunstâncias fáticas, na medida em que nem sempre ocorre a entrada física do bem no estabelecimento, podendo também ocorrer a entrada ficta, contábil ou simbólica da mercadoria.

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STF inicia julgamento acerca da constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB

Iniciou-se o julgamento do Recurso Extraordinário 1.187.264 que discute a inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB). Até o momento o placar no plenário virtual está empatado, com três votos a favor da inclusão e três votos contrários. O julgamento foi interrompido por pedido de vista do Ministro Dias Toffoli.

O relator, ministro Marco Aurélio, votou pela não inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária. Lembrou que a controvérsia sobre a inclusão do ICMS na base tributável das contribuições sociais não é matéria nova no tribunal, citando como exemplo o recurso extraordinário nº 574.706, por meio do qual fixou-se a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins. O magistrado citou também o RE 240.785, que afastou o ICMS da base de incidência da Cofins.

Os ministros Ricardo Lewandowisk e Carmem Lucia acompanharam o relator.

Já o ministro Alexandre de Moraes, abriu a divergência, acolhendo o argumento da Fazenda Nacional de que a empresa possui um benefício fiscal, já que tem faculdade de aderir ou não à contribuição sobre a receita bruta em substituição à contribuição sobre a folha de pagamentos. Portanto, não caberia a retirada do ICMS da base de cobrança da modalidade escolhida pelo próprio contribuinte.

Seguiram a divergência dos Ministros Edson Fachin e Gilmar Mendes.

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STF decide que é devido o ICMS quando realizada importação, ainda que o importador não se dedique ao comércio

O Supremo Tribunal Federal julgou, no âmbito do RE 1.221.330 com repercussão geral reconhecida (Tema 1094), ser constitucional a cobrança de ICMS sobre importações efetuadas por pessoa física ou jurídica que não se dedique habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços.

No caso em análise, um consumidor ingressou com mandado de segurança contra ato do secretário da Receita do Estado de São Paulo em razão da cobrança de ICMS sobre a importação, em 2018, de um veículo Mercedes-Benz G 350.

O plenário do STF, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário fazendário, nos termos do voto do ministro Alexandre de Moraes. Segundo o voto proferido, as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002 para impor o ICMS sobre essa operação são válidas, mas só produzem efeitos a partir da vigência da LC 114/2002.

Esse entendimento foi seguido pelos ministros Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Dias Toffoli. Ficaram vencidos os ministros Luiz Fux (Relator), Marco Aurélio, Edson Fachin, Cármen Lúcia e Roberto Barroso.

A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte:

I – Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.

II – As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002.

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STF fixa tese de repercussão geral afirmando que configura crime o não recolhimento contumaz e com dolo de apropriação indébita do ICMS próprio declarado

 O Plenário do STF, por maioria, entendeu que o não pagamento do ICMS próprio declarado ao Fisco configura conduta típica do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, desde que comprovada a contumácia e o dolo do contribuinte de se apropriar do tributo.

Foi fixada a seguinte tese: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990”.

A conduta descrita em lei abrange as hipóteses em que o valor de tributo é “descontado”, o que ocorre nos casos de responsabilidade tributária, ou “cobrado”, situação que alcança o contribuinte nos tributos indiretos, haja vista que o tributo é acrescido ao preço da mercadoria ou serviço pago pelo consumidor final. Nesse sentido, os Ministros destacaram que, conforme decidido no RE 574.706/PR, submetido à sistemática da repercussão geral, o valor do ICMS cobrado não integra o patrimônio do sujeito passivo da obrigação tributária, sendo os comerciantes meros depositários do ingresso de caixa que, após compensado com as operações anteriores, deve ser recolhido aos cofres públicos.

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TRF da 5a Região autoriza a exclusão do ICMS por substituição tributária da base de cálculo do PIS e Cofins

O TRF da 5a Região, ao julgar as apelações interpostas no âmbito do Processo 0804806-4.2019.4.05.8300,  reafirmou o entendimento de que o ICMS recolhido pela sistemática da Substituição Tributária (ICMS-ST) não integra a base de cálculo de PIS e Cofins.

A decisão tem como fundamento a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 574.706/PR, em que se firmou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Entendeu-se que o ICMS-ST, apesar de ser apurado em sistemática diversa do ICMS “próprio”, também não pode ser enquadrado como sendo faturamento ou receita do contribuinte, razão pela qual o imposto não pode integrar a base de cálculo das mencionadas contribuições.

Também debateu-se se deveria ser excluído da base de cálculo das contribuições do  CMS-ST destacado em nota fiscal ou o efetivamente recolhido. Decidiu-se que, na medida em que o que se busca restituir/compensar não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições”, é o ICMS-ST destacado em nota fiscal que não integra a base de cálculo de PIS e Cofins.

Assim, a 3ª Turma do Tribunal reconheceu o direito à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo de PIS e Cofins, bem como o direito à compensação/restituição das parcelas recolhidas nos cinco anos anteriores à propositura da ação.

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Direito Tributário Notícias

CARF decide que créditos presumidos de ICMS não escriturados na reserva de lucros devem compor as bases de cálculo do PIS e da COFINS

A 3a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF, ao julgar o PA 11516.722481/2014-28, por voto de qualidade, entendeu que os créditos presumidos de ICMS concedidos como subvenção para investimento, quando não são destinados à formação da reserva de lucros de incentivos fiscais, compõem as bases de cálculo do PIS e da COFINS, no regime não-cumulativo.

No caso concreto, os Conselheiros destacaram que, para os fatos geradores ocorridos a partir do ano-calendário de 2008, a Lei nº 11.941/2009 aplicou retroativamente as regras do Regime Tributário de Transição (RTT), para o PIS e para a COFINS, sendo necessária a contabilização na reserva de lucros os valores recebidos a título de subvenção para fins de não inclusão na base de cálculo das referidas contribuições.

Nesse sentido, os Conselheiros consignaram que o próprio contribuinte escriturou tais créditos como receita e não apresentou provas de que tenha dado destinação de reserva de lucros para as subvenções recebidas, não cabendo, portanto, a exclusão das bases de cálculo, com fundamento no disposto no art. 18 da Lei nº 11.941/2009. (Acórdão 9303-008.765)

 

 

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Direito Tributário Notas

STJ decide que cabe ao Fisco provar fraude para acusar empresa de pagar menos ICMS

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o EREsp 1.657.359, definiu que compete ao fisco, e não à empresa vendedora, comprovar que essa participou intencionalmente de eventual infração para ser responsabilizado a pagar diferença de ICMS em operação interestadual de comércio. Vale dizer, somente com a demonstração pelo Fiscao de que a empresa vendedora agiu com a intençao de fraudar, pode-se exigir-lhe opagamento da diferença de ICMS.

Decidiu-se que a empresa vendedora não tem responsabilidade objetiva no pagamento da diferença do imposto quando age de boa-fé, com a devida emissão de nota fiscal, pois tal circunstância afasta eventual conduta culposa. Até porque não lhe pode ser exigido fiscalizar o itinerário do transporte da mercadoria.

Assim, para que se impute à empresa vendedora a responsabilidade pelo pagamento da diferença do ICMS, o fisco deve comprovar que a sua participaçao na fraude foi intencional.

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Convênio Confaz 106 trata da incidência do ICMS sobre softwares e afins. Estados começam a se preparar para a cobrança.

Foi publicado, no último dia 05, o Convênio Confaz 106/17 tratando da cobrança do ICMS incidente nas operações com bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados.

Segundo o convênio, entende-se como bens e mercadorias digitais, os softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados.

O ICMS referente a essas operações será recolhido pela pessoa jurídica detentora de site ou de plataforma eletrônica que realiza a venda ou a disponibilização dos bens e mercadorias digitais, nas saídas internas e nas importações realizadas por meio de site ou de plataforma eletrônica que efetue a venda ou a disponibilização.

O imposto deverá ser recolhido para a unidade federada onde é domiciliado ou estabelecido o adquirente do bem ou mercadoria digital.

O contribuinte, a critério de cada unidade federadas, poderá ser obrigado a ali inscrever-se para praticar as saídas internas ou de importação destinadas a consumidor final.

Os Estados poderão, também a seu critério, atribuir a responsabilidade pelo recolhimento do imposto:

“I – àquele que realizar a oferta, venda ou entrega do bem ou mercadoria digital ao consumidor, por meio de transferência eletrônica de dados, em razão de contrato firmado com o comercializador;

 II – ao intermediador financeiro, inclusive a administradora de cartão de crédito ou de outro meio de pagamento;

III – ao adquirente do bem ou mercadoria digital, na hipótese de o contribuinte ou os responsáveis descritos nos incisos anteriores não serem inscritos na unidade federada de que trata a cláusula quarta; e

 IV – à administradora de cartão de crédito ou débito ou à intermediadora financeira responsável pelo câmbio, nas operações de importação.”

Observamos que o Convênio produzirá efeitos em seis meses, sendo necessário que cada estado altere a legislação local para que as novas disposições sejam aplicadas.

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STJ poderá julgar a cobrança do ICMS sobre TUSD sob o rito dos recursos repetitivos e definir, enfim, de forma definitiva a questão

O Tribunal de Justiça de São Paulo provocou o Superior Tribunal de Justiça, com o envio de recursos representativos de controvérsia, para que seja resolvida a tese referente à inclusão na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica também das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), bem como outros encargos setoriais.

De acordo com o tribunal estadual, nos últimos três anos foram proferidas aproximadamente 17 mil sentenças e quase 5 mil acórdãos relacionados ao assunto.

O recurso foi distribuído para a relatoria da Ministra Regina Helena Costa. Estando presentes os requisitos para julgar o processo, a 1ª Seção do STJ pode afetar o caso como repetitivo e, com isso, a decisão de mérito que vier a ser proferida se tornará de aplicação obrigatória para os juízes que analisarem ações com discussão idêntica.

Lembramos que a matéria tornou-se controvertida nas turmas do STJ, como noticiamos anteriormente. Apesar de diversos julgados pela exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS, a 1ª Turma, em um caso de relatoria do ministro Gurgel de Faria, por 3 votos a 2, divergiu.

No entanto, logo em seguida, a 2ª Turma manteve o entendimento que vinha sendo manifestado pelo STJ e, por unanimidade, reforçou a tese de que ICMS não incide sobre a TUSD.