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Direito Tributário Notas

STJ decide que cabe ao Fisco provar fraude para acusar empresa de pagar menos ICMS

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o EREsp 1.657.359, definiu que compete ao fisco, e não à empresa vendedora, comprovar que essa participou intencionalmente de eventual infração para ser responsabilizado a pagar diferença de ICMS em operação interestadual de comércio. Vale dizer, somente com a demonstração pelo Fiscao de que a empresa vendedora agiu com a intençao de fraudar, pode-se exigir-lhe opagamento da diferença de ICMS.

Decidiu-se que a empresa vendedora não tem responsabilidade objetiva no pagamento da diferença do imposto quando age de boa-fé, com a devida emissão de nota fiscal, pois tal circunstância afasta eventual conduta culposa. Até porque não lhe pode ser exigido fiscalizar o itinerário do transporte da mercadoria.

Assim, para que se impute à empresa vendedora a responsabilidade pelo pagamento da diferença do ICMS, o fisco deve comprovar que a sua participaçao na fraude foi intencional.

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Direito Tributário

Convênio Confaz 106 trata da incidência do ICMS sobre softwares e afins. Estados começam a se preparar para a cobrança.

Foi publicado, no último dia 05, o Convênio Confaz 106/17 tratando da cobrança do ICMS incidente nas operações com bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados.

Segundo o convênio, entende-se como bens e mercadorias digitais, os softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados.

O ICMS referente a essas operações será recolhido pela pessoa jurídica detentora de site ou de plataforma eletrônica que realiza a venda ou a disponibilização dos bens e mercadorias digitais, nas saídas internas e nas importações realizadas por meio de site ou de plataforma eletrônica que efetue a venda ou a disponibilização.

O imposto deverá ser recolhido para a unidade federada onde é domiciliado ou estabelecido o adquirente do bem ou mercadoria digital.

O contribuinte, a critério de cada unidade federadas, poderá ser obrigado a ali inscrever-se para praticar as saídas internas ou de importação destinadas a consumidor final.

Os Estados poderão, também a seu critério, atribuir a responsabilidade pelo recolhimento do imposto:

“I – àquele que realizar a oferta, venda ou entrega do bem ou mercadoria digital ao consumidor, por meio de transferência eletrônica de dados, em razão de contrato firmado com o comercializador;

 II – ao intermediador financeiro, inclusive a administradora de cartão de crédito ou de outro meio de pagamento;

III – ao adquirente do bem ou mercadoria digital, na hipótese de o contribuinte ou os responsáveis descritos nos incisos anteriores não serem inscritos na unidade federada de que trata a cláusula quarta; e

 IV – à administradora de cartão de crédito ou débito ou à intermediadora financeira responsável pelo câmbio, nas operações de importação.”

Observamos que o Convênio produzirá efeitos em seis meses, sendo necessário que cada estado altere a legislação local para que as novas disposições sejam aplicadas.

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STJ poderá julgar a cobrança do ICMS sobre TUSD sob o rito dos recursos repetitivos e definir, enfim, de forma definitiva a questão

O Tribunal de Justiça de São Paulo provocou o Superior Tribunal de Justiça, com o envio de recursos representativos de controvérsia, para que seja resolvida a tese referente à inclusão na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica também das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), bem como outros encargos setoriais.

De acordo com o tribunal estadual, nos últimos três anos foram proferidas aproximadamente 17 mil sentenças e quase 5 mil acórdãos relacionados ao assunto.

O recurso foi distribuído para a relatoria da Ministra Regina Helena Costa. Estando presentes os requisitos para julgar o processo, a 1ª Seção do STJ pode afetar o caso como repetitivo e, com isso, a decisão de mérito que vier a ser proferida se tornará de aplicação obrigatória para os juízes que analisarem ações com discussão idêntica.

Lembramos que a matéria tornou-se controvertida nas turmas do STJ, como noticiamos anteriormente. Apesar de diversos julgados pela exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS, a 1ª Turma, em um caso de relatoria do ministro Gurgel de Faria, por 3 votos a 2, divergiu.

No entanto, logo em seguida, a 2ª Turma manteve o entendimento que vinha sendo manifestado pelo STJ e, por unanimidade, reforçou a tese de que ICMS não incide sobre a TUSD.

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STF volta a julgar substituição tributária no setor de energia elétrica

O Supremo Tribunal Federal  retomou  o julgamento sobre o regime de substituição tributária adotado pelo governo paulista para o setor de energia elétrica.

A questão é discutida por meio de ação direta de inconstitucionalidade (Adin) ajuizada pela Associação Brasileira dos Agentes Comercializadores de Energia Elétrica (Abracel).

O julgamento foi retomado com o voto-vista da ministra Cármen Lúcia, que  acompanhou a relatora, ministra Ellen Gracie (aposentada), pela inconstitucionalidade do Decreto nº 54.117 do Estado de São Paulo.

O decreto paulista centralizou nas distribuidoras – que são poucas – a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) devido sobre a comercialização de energia no mercado livre, em vez de cobrá-lo diretamente das comercializadoras.

Na substituição tributária, o imposto é concentrado em um integrante de uma cadeia produtiva, antecipando ou retardando a incidência, criando as modalidades “para frente” e “para trás”.

Todavia, segundo a ministra Cármen Lúcia , o decreto paulista criou uma “substituição tributária lateral”, ao atribuir  responsabilidade a pessoa que está fora da cadeia econômica sobre a qual incide o tributo.

Ademais, por se tratar de forma de recolhimento de ICMS, tal medida devia ser prevista em lei e não por meio de Decreto, donde a ofensa ao princípio da legalidade.

Após o voto da Min. Cármen Lúcia, o julgamento foi novamente interrompido, por pedido de vista do Min. Alexandre de Morais.

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TJDF libera associação de recolhimento de ICMS sobre TUSD

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal, nos autos do MS 0707497-08.2017.8.07.0018, suspendeu a cobrança do ICMS sobre tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição da energia elétrica para os profissionais da Associação dos Profissionais do Correios em Brasília (ADCAP/DF).

A associação ajuizou mandado de segurança coletivo com o objetivo de suspender a inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS.

Segundo a decisão da 2a Vara da Fazenda Pública do DF, a tributação é ilegal, pois o ICMS deve incidir sobre a energia elétrica, que é a mercadoria envolvida nessa comercialização e não sobre tarifas pagas pelo serviço de transmissão e distribuição de energia.

Acrescentou que a base de cálculo do ICMS é constituída pelo valor final da operação, o qual corresponde, no caso de energia elétrica, ao custo da potência efetivamente utilizada pelo consumidor.

 

Lembra-se que a discussão sobre a inclusão das tarifas no cálculo do ICMS voltou com força depois de a 1ª turma do Superior Tribunal de Justiça alterar o entendimento consolidado da Corte, para exigir a tributação. Em março, o colegiado, por três votos a dois, entendeu que o ICMS incide sobre a TUSD porque não é possível permitir tratamento diferenciado entre consumidores do mesmo bem (cativos e livres).

Depois desse julgamento, a 2ª turma do Tribunal reforçou a jurisprudência no sentido da não tributação das tarifas.

 

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Procuradoria Geral da República se manifesta pela exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre receita bruta

O STF, ao julgar no início do mês de março o RE 574.706, firmou a tese de que ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. Entendeu-se que o valor arrecadado de ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.

Demonstramos, em recente post, que tal tese aplica-se à contribuição previdenciária incidente sobre a receita bruta mensal instituída em 2011, pela Lei nº 12.546, com o fim de desonerar a folha de pagamentos de diversos setores da economia brasileira. Isso porque o Fisco permite a exclusão da base de cálculo da contribuição, isso é da receita bruta, somente (i) as receitas brutas de exportação; (ii) as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos; (iii) o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), quando incluído na receita bruta; e (iv) o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), apenas quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário. Sugerimos, inclusive, o ajuizamento, por quem recolhe a contribuição previdenciária sobre a receita bruta, de ação judicial visando o reconhecimento do direito de não incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição.

Corroborando esse raciocínio sobreveio, agora, importante manifestação. Nos autos do RE 1.034.004/SC em trâmite perante o STF, a Procuradoria Geral República proferiu parecer, opinando pela exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB, exatamente porque a questão discutida é essencialmente a mesma debatida em relação ao PIS/Cofins no RE 574.706, o que impõe, por conseguinte, a adoção do mesmo desfecho.

Nas palavras do Sub-Procurador, Dr. Odim Brandão Ferreira,: “Afinal, as mesmas razões que levaram à conclusão de que a base de cálculo do PIS e da Cofins não compreende o ICMS, sob pena de sua ampliação indevida, valem para afastar a inclusão do aludido imposto na quantificação da contribuição previdenciária substitutiva da Lei 12.546/2011”.

Nesse contexto, reiteramos  nossa sugestão no sentido do ajuizamento, por quem recolhe a contribuição previdenciária sobre a receita bruta, de ação judicial visando o reconhecimento do direito de não incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição, bem como de lhe serem restituídos os valores indevidamente recolhidos a esse título, sendo muito boas as chances de êxito.

Lembramos que, com o ajuizamento da ação judicial, se interrompe o prazo prescricional. Fica, assim, resguardado o direito à compensaçao/restituição dos valores recolhidos a maior nos 5 anos anteriores, bem como em todo o periodo posterior ao ajuizamento da ação. Preserva-se, ainda, o direito ante uma eventual modulação dos efeitos da decisão que reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança pelo STF.

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STJ diverge da sua jurisprudência pacífica e determina inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica

Conforme constam em posts anteriores, o Superior Tribunal de Justiça proferiu diversas decisões favoráveis à exclusão da TUSD e da TUST da base de cálculo do ICMS nas operações de fornecimento de energia, bem como a possibilidade do consumidor final (contribuinte de fato) pleitear a restituição dos valores recolhidos indevidamente. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, AgRg no REsp 1.075.223/MG, AgRg no REsp 1.278.024/MG, Resp 1.408.485/SC, Aresp 845.353/SC.

Todavia, nesse último mês de março, a 1a Turma do Tribunal, por maioria, concluiu de forma diametralmente oposta, ao negar provimento ao Recurso Especial 1.163.020/RS interposto por empresa que adquire energia elétrica em ambiente livre de contratação. Acolheu a tese fiscalista de que as tarifas de uso dos sistemas de transmissão/distribuição se enquadrariam no conceito de mercadoria e, portanto, devem integrar a base de cálculo do ICMS, que deve incidir sobre o preço total da operação mercantil.

Lembramos, aqui, que os consumidores cativos são aqueles que adquirem energia de um distribuidor local de forma compulsória, sujeito à tarifas regulamentadas (p.ex. consumidores residenciais). Já os consumidores livres são aqueles que podem contratar a compra de energia elétrica diretamente de geradores, comerciantes ou importadores.

Segundo o relator do recurso, Ministro Luiz Gurgel, a a circulação da energia elétrica se dá com a ocorrência simultânea de sua geração, transmissão, distribuição e consumo, concretizando-se em uma corrente elétrica que é acionada quando do fechamento do circuito físico existente desde a fonte geradora até a unidade do usuário. Nesse passo, todas as parcelas devidas em relação às etapas da circulação de energia integram o preço total da operação mercantil não podendo, assim, serem decotadas da base de cálculo do ICMS.

O relator foi acompanhado pelos Ministros Benedito Gonçalves e Sergio Kukina. Ficaram vencidos os Ministros Napoleão Maia Nunes Filho e Regina Helena Costa.

Observa-se, por fim, que por se tratar de decisão não unânime e contrária à jurisprudência majoritária do STJ, a decisão ainda é passível de alteração no âmbito do próprio tribunal.

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Inconstitucionalidade da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre receita bruta – Questionamento judicial.

Ao julgar no início desse mês de março o RE 574.706, o STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. Entendeu-se que o valor arrecadado de ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.

Tal tese aplica-se à contribuição previdenciária incidente sobre a receita bruta mensal instituída em 2011, pela Lei nº 12.546, com o fim de desonerar a folha de pagamentos de diversos setores da economia brasileira. Isso porque o Fisco permite a exclusão da base de cálculo da contribuição, isso é da receita bruta, somente (i) as receitas brutas de exportação; (ii) as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos; (iii) o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), quando incluído na receita bruta; e (iv) o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), apenas quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário.

Vale dizer, o Fisco entende que o ICMS  deve compor a base de cálculo da contribuição, apesar de tal rubrica não configurar receita ou faturamento.

Sendo certo que o STF, ao julgar o RE 574.706, definiu que o ICMS não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual, não há como ser mantida a sua inclusão na base de cálculo também da contribuição previdenciária sobre a receita bruta.

Nesse contexto, sugere-se o ajuizamento, por quem recolhe a contribuição previdenciária sobre a receita bruta, de ação judicial visando o reconhecimento do direito de não incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição, bem como de lhe serem restituídos os valores indevidamente recolhidos a esse título, sendo muito boas as chances de êxito haja vista o precedente jurisprudencial.

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Confederação Nacional de Serviços questiona a exigência de ICMS sobre operações com software pelo Estado de Minas Gerais

A Confederação Nacional de Serviços ajuizou perante o Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.659, questionando a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre as operações com programas de computador.

Na ação, pede-se a declaração de inconstitucionalidade do Decreto 46.877/2015 de Minas Gerais, bem como a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, mediante interpretação conforme a Constituição, do artigo 5º da Lei 6.763/1975 e do artigo 1º (incisos I e II) do Decreto 43.080/2002, bem como do artigo 2º da Lei Complementar Federal 87/1996.

Segundo a Confederação, as operações de elaboração de programas de computador quanto seu licenciamento ou cessão de direito de uso são considerados serviços, em virtude do que jamais poderiam ser tributadas pelo ICMS, sobretudo em razão de já estarem arroladas no âmbito de incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), conforme definido pela Lei Complementar 116/2003.

Assim, alega-se que o Estado de Minas Gerais invadiu a competência dos municípios, tendo em vista que a Constituição Federal, ao definir as regras para o ICMS, excluiu do seu campo de incidência os serviços eleitos categoricamente em lei complementar como suscetíveis de exigência do ISS pelos municípios.

 

A ação está sob relatoria do ministro Dias Toffoli, que já determinou que se aplique ao caso o rito abreviado previsto no artigo 12 da Lei 9.868/1999, para que a matéria seja julgada diretamente no mérito pelo Plenário do Supremo.

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O ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e COFINS – Ação judicial ante decisão favorável do STF para devolução de valores pagos a maior

 

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ontem, ao julgar o RE 574.706, decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS.

Os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. Nesse passo, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte não pode, por conseguinte, integrar a base de cálculo dessas contribuições que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

Quanto à eventual modulação dos efeitos da decisão, a ministra relatora, Cármen Lúcia, explicou que não consta no processo nenhum pleito nesse sentido, e a solicitação somente teria sido feita da tribuna do STF pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Não havendo requerimento nos autos, não se vota modulação, esclareceu a relatora.

Como o julgamento ocorreu em sede de recurso com repercussão geral reconhecida, a tese fixada de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”, deve ser necessariamente observada pelos demais órgão do Poder Judiciário.

Como a tese ainda não foi objeto de súmula vinculante e a Procuradoria da Fazenda Nacional ainda pode pedir a modulação dos seus efeitos, sugere-se o ajuizamento de ação judicial, o mais breve possível, com objetivo de afastar a inclusão da ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS e serem restituídos os valores recolhidos a esse título indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.

Observa-se que, com o ajuizamento da ação, será interrompido o prazo prescricional e, caso seja deferida a liminar, o que se espera em razão da decisão tomada pelo STF, haverá imediata suspensão do pagamento das contribuições sobre o ICMS, gerando uma relevante economia.

Nossa equipe está preparada para prestar quaisquer esclarecimentos, bem como para patrocinar a referida ação judicial.

Caso tenha interesse, entre em contato pelo e-mail: adriene@advadrienemiranda.com.br ou pelo telefone (61) 3044-1738 e (31) 3643-8083.