Tribunal aplica ao diferencial de alíquotas a mesma lógica da “tese do século” e reconhece que valor destinado aos Estados não constitui receita da empresa
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem consolidando entendimento favorável aos contribuintes em importante discussão tributária: o ICMS correspondente ao Diferencial de Alíquotas (Difal) não deve integrar as bases de cálculo do PIS e da Cofins.
A orientação parte de uma premissa já conhecida do sistema tributário brasileiro: valores de ICMS que apenas transitam pelo patrimônio do contribuinte e são destinados aos cofres estaduais não representam faturamento ou receita própria da empresa e, por isso, não podem ser tributados pelas contribuições federais.
A discussão representa um relevante desdobramento da chamada “tese do século”, julgada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 da repercussão geral, segundo a qual o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins.
O que é o ICMS-Difal?
O Diferencial de Alíquotas do ICMS é um mecanismo utilizado nas operações interestaduais para distribuir a arrecadação do imposto entre os Estados de origem e de destino.
Em termos simplificados, o Difal corresponde à diferença entre a alíquota interna praticada pelo Estado de destino e a alíquota interestadual incidente sobre determinada operação.
Apesar de possuir sistemática específica de recolhimento, o STJ reconheceu um aspecto fundamental: o Difal não constitui um tributo diferente do ICMS.
Trata-se de uma modalidade de operacionalização do próprio imposto estadual, destinada, entre outras finalidades, a promover maior equilíbrio na repartição da arrecadação entre os Estados.
Essa natureza jurídica é determinante para a solução da controvérsia.
Por que o Difal não pode integrar o PIS e a Cofins?
PIS e Cofins possuem como base econômica o faturamento ou a receita auferida pela pessoa jurídica.
O problema surge quando se pretende considerar como receita um valor que, embora possa transitar contabilmente pelo contribuinte, não se incorpora definitivamente ao seu patrimônio.
Segundo o entendimento adotado pelo STJ, o valor correspondente ao ICMS-Difal é destinado aos cofres estaduais. Não representa riqueza própria da empresa e, consequentemente, não possui natureza de faturamento ou receita bruta.
A Primeira Turma do Tribunal já havia afirmado expressamente que o Difal constitui mera modalidade de cobrança do ICMS e que a parcela correspondente ao imposto representa simples ingresso financeiro, posteriormente repassado ao Estado.
A consequência é direta:
se o ICMS-Difal não constitui receita da empresa, não pode integrar as bases de cálculo do PIS e da Cofins.
A aplicação da “tese do século”
A fundamentação aproxima diretamente a controvérsia do julgamento realizado pelo STF no Tema 69 da repercussão geral.
Naquele precedente, o Supremo definiu que:
“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins.”
A razão é justamente o fato de que o imposto estadual não representa receita própria do contribuinte.
Para o STJ, essa lógica também alcança o Difal.
Isso porque não faria sentido reconhecer que o ICMS ordinariamente recolhido não constitui faturamento e, ao mesmo tempo, atribuir natureza de receita à parcela do mesmo imposto recolhida por meio da sistemática do diferencial de alíquotas.
O Tribunal também relacionou a discussão ao Tema 1.125/STJ, no qual foi afastada a inclusão do ICMS-ST na base do PIS e da Cofins.
Forma-se, portanto, uma linha jurisprudencial coerente: parcelas de ICMS que não constituem riqueza própria e definitiva do contribuinte não devem ser submetidas ao PIS e à Cofins.
STJ reconhece possibilidade de recuperação dos valores pagos indevidamente
A relevância econômica da discussão não se limita à redução da tributação futura.
Em julgamentos sobre a matéria, o STJ também vem reconhecendo o direito dos contribuintes à recuperação dos valores de PIS e Cofins indevidamente recolhidos em razão da inclusão do ICMS-Difal em suas bases de cálculo.
Em precedente da Segunda Turma, envolvendo mandado de segurança coletivo, foi reconhecido o direito de exclusão do Difal e de recuperação do indébito, mediante compensação administrativa ou, conforme a situação processual, repetição do indébito, observados os limites aplicáveis.
Isso abre uma frente importante de revisão tributária para empresas que realizam operações sujeitas ao diferencial de alíquotas.
E quanto aos últimos cinco anos?
Esse ponto exige atenção.
A possibilidade de recuperação dos valores não significa, automaticamente, que todo contribuinte poderá recuperar indistintamente tudo o que recolheu nos cinco anos anteriores.
Em precedente recente, o STJ determinou a observância da modulação dos efeitos estabelecida pelo STF no Tema 69, além do prazo prescricional quinquenal.
Por isso, a definição do período efetivamente recuperável deve considerar, entre outros elementos, a data de ajuizamento da ação, a existência de medida judicial anterior e os efeitos temporais decorrentes do Tema 69/STF.
A análise individualizada é especialmente importante antes da contabilização ou utilização de qualquer crédito.
Quais empresas podem ser impactadas?
A discussão interessa especialmente às empresas que realizam operações interestaduais sujeitas ao recolhimento do ICMS-Difal e que apuram PIS e Cofins fora do regime do Simples Nacional.
Para esses contribuintes, é recomendável verificar:
- se o ICMS-Difal vem sendo incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins;
- qual o impacto financeiro dessa inclusão;
- quais valores foram recolhidos nos períodos anteriores;
- qual o período eventualmente passível de recuperação; e
- qual a medida jurídica adequada para assegurar o direito e a recuperação do indébito.
Dependendo do volume de operações interestaduais da empresa, o impacto econômico pode ser significativo.
O precedente reforça os limites constitucionais do conceito de receita
Mais do que uma discussão específica sobre o Difal, o entendimento do STJ reforça uma questão central na tributação empresarial: nem todo ingresso financeiro constitui receita tributável.
A base de cálculo do PIS e da Cofins não pode ser ampliada simplesmente porque determinado valor transita pela contabilidade ou pelo caixa da empresa.
Quando o contribuinte apenas arrecada ou suporta determinado montante destinado posteriormente ao Poder Público, sem que esse valor se incorpore definitivamente ao seu patrimônio, não há receita própria que justifique a incidência das contribuições.
Foi exatamente essa lógica que sustentou o Tema 69 do STF e que agora orienta a jurisprudência sobre o ICMS-Difal.
Empresas devem avaliar o impacto da decisão
A consolidação desse entendimento pelo STJ torna recomendável que empresas sujeitas ao Difal revisem sua sistemática de apuração do PIS e da Cofins.
Além da possibilidade de redução da carga tributária futura, deve ser analisada a existência de valores recolhidos indevidamente e a viabilidade de sua recuperação, sempre considerando os prazos prescricionais e os efeitos temporais dos precedentes aplicáveis.
O julgamento representa mais um importante capítulo da jurisprudência que delimita o conceito de receita para incidência do PIS e da Cofins e reafirma que tributos destinados aos cofres públicos não podem ser tratados como riqueza própria do contribuinte apenas por transitarem por sua esfera patrimonial.
Entendimento do STJ: o ICMS-Difal não integra as bases de cálculo do PIS e da Cofins.
Fundamento central: o Difal integra a sistemática do ICMS e não possui natureza de faturamento ou receita bruta da empresa.
Efeito prático: possibilidade de exclusão da parcela da apuração corrente e, conforme o caso concreto, recuperação dos valores indevidamente recolhidos, observados a prescrição e os efeitos temporais da jurisprudência aplicável.
Este conteúdo possui caráter exclusivamente informativo e não substitui a análise jurídica individualizada da situação tributária de cada empresa.