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Direito Tributário Política Pública e Legislação

TRF da 1a Região define que a emissão da licença para a continuidade de atividade econômica de empresa não está condicionada ao pagamento de débitos decorrente de multa administrativa

A 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, ao julgar a apelação interposta no MS 1003765-83.2017.4.01.3400, por unanimidade, concluiu que, emissão da licença para a continuidade de atividade econômica de empresa não está condicionada ao pagamento de débitos decorrente de multa administrativa.

Segundo o voto do relator do recurso, desembargador federal Sousa Prudente, os tribunais superiores já se pronunciaram no sentido de ser ilegal a vedação de concessão de licenças, de autorizações e apresentação de outros serviços como medida coercitiva, aplicada pelo órgão público, para a satisfação dos créditos, mormente quando dispõe a Administração de outros meios legais para tal fim, como a execução fiscal.

Ressaltou, ainda, ser a conduta do Controle de Segurança Privada do Departamento de Polícia Federal (DPF) ofende o princípio da boa-fé objetiva, incidindo na espécie, a proibição do venire contra factum proprium, pois, ao invés de se utilizar do instrumento processual cabível para a cobrança de valor a título de penalidade administrativa, optou por constranger a empresa deixando de renovar o certificado de segurança, que atesta a regularidade das instalações físicas da empresa.

Desse modo, o Colegiado acompanhou o voto do relator e negou provimento a apelação da União, determinando que a Polícia Federal analise o pedido de emissão da licença para a continuidade da sua atividade econômica sem que tenha de saldar débito pendente, decorrente da aplicação de multa administrativa.

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Direito Civil Política Pública e Legislação

STF decide que comercialização de alvará de táxi e transferência a herdeiros de taxista são inconstitucionais

O Supremo Tribunal Federal , ao julgar a ADI 5337, declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei de Mobilidade Urbana (Lei 12.587/2012) que permitiam a livre comercialização de autorizações de serviço de táxi e a sua transferência aos sucessores legítimos do taxista, em caso de falecimento, pelo tempo remanescente do prazo de outorga, por ofender  os princípios da proporcionalidade, da isonomia, da impessoalidade e da eficiência administrativa.

O Ministro Luiz Fux, relator da ação, destacou que a transferência do direito à exploração do serviço aos sucessores, mesmo que pelo tempo remanescente do prazo da outorga, com anuência do poder público municipal e atendimento dos requisitos fixados para o serviço, implica tratamento preferencial, não extensível a outros setores econômicos e sociais. A regra, segundo ele, impõe séria restrição à liberdade de profissão e à livre iniciativa de terceiros, pois não há qualquer indicação e uma especial vulnerabilidade a ser suprida pelo Estado comparativamente a outros segmentos econômicos e sociais.

Quanto à livre comercialização das outorgas, o Ministro, em seu voto, observou que a lei permite aos detentores das autorizações auferir proveitos desproporcionais na venda a terceiros, contribuindo para a concentração de mercado e gerando “incentivos perversos” para a obtenção das autorizações, não com a finalidade de prestação de um serviço de qualidade, mas para a mera especulação econômica. Afirmou, também, que o sobrepreço na comercialização da outorga dificulta o acesso à exploração do serviço por interessados com menor poder aquisitivo.

Ressaltou-se, também, que não são toleradas, num Estado Democrático de Direito, escolhas normativas e gerenciais que se afastem do artigo 37, caput, da Constituição, segundo o qual a administração pública obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Acompanharam o relator, os ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Nunes Marques, Roberto Barroso e Rosa Weber, pela inconstitucionalidade dos parágrafos 1º, 2º e 3º do artigo 12-A da norma, com a redação dada pela Lei 12.865/2013.

Ficaram vencidos os ministros Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Dias Toffoli e Marco Aurélio, para quem a transferência do direito à exploração de serviços de táxi, em vida ou com a morte do detentor da outorga, foi opção encampada pelo Poder Legislativo dentro das margens do regramento constitucional.

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Direito Civil Incorporação Imobiliária

STJ decide que herdeiro pode propor extinção do condomínio antes do registro do formal da partilha do imóvel para

A 3a Turma do Superior Tribunal de Justiça concluiu que a ação de extinção de condomínio não depende do prévio registro da partilha no cartório de imóveis, pois a propriedade do imóvel é transferida aos herdeiros imediatamente após a abertura da sucessão.

Segundo os ministros, o registro formal de partilha de imóvel após a sentença em processo de inventário não é condição necessária para o ajuizamento de ação de divisão ou de extinção do condomínio por qualquer um dos herdeiros, porquanto destinado a produzir efeitos em relação a terceiros e viabilizar os at​os de disposição dos bens.

Chama-se atenção que, de acordo com o artigo 1.791, parágrafo único, do Código Civil de 2002, até a partilha, o direito dos coerdeiros, quanto à propriedade e à posse da herança, é indivisível e regulado pelas normas relativas ao condomínio, do que não decorre necessariamente a conclusão de que, após a partilha, não haveria mais que se falar em indivisibilidade, tampouco em condomínio ou em transferência causa mortis.

É que há hipóteses em que a indivisibilidade dos bens permanece mesmo após a partilha, atribuindo-se aos herdeiros, ao término do inventário, apenas frações ideais dos bens, como, por exemplo, se não houver consenso acerca do modo de partilha ou se o acervo contiver bem de difícil repartição.

Atento a essa hipótese, o STJ definiu que o prévio registro translativo no cartório de imóveis, com a anotação da situação de copropriedade sobre as frações ideais dos herdeiros – e não mais, portanto, a copropriedade sobre o todo da herança –, “não é condição sine qua non para o ajuizamento de ação de divisão ou de extinção do condomínio por qualquer deles.

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Direito Tributário

PGFN regulamenta nova modalidade de transação tributária

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional publicou a Portaria n. 1696, de 10 de fevereiro de 2021, regulamentando as condições para transação por adesão para tributos federais vencidos no período de março a dezembro de 2020 e não pagos em razão dos impactos econômicos decorrentes da pandemia de Covid-19. 

A negociação abrange também débitos apurados no Simples Nacional vencidos no período de março a dezembro de 2020. No caso de pessoa física, poderá ser negociado o débito de Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (IRPF) relativo ao exercício de 2020.

A adesão estará disponível para adesão somente a partir de 1º de março.

Como condição para a adesão, a PGFN avaliará a capacidade de pagamento do contribuinte, levando-se em consideração os impactos econômicos e financeiros decorrentes da pandemia.

A modalidade permite que a entrada, referente a 4% do valor total das inscrições selecionadas, seja parcelada em até 12 meses, sendo o pagamento do saldo restante:

  • dividido em até 72 meses para pessoas jurídicas, com possibilidade de descontos de até 100% sobre os valores de multas, juros e encargos, respeitado o limite de até 50% do valor total da dívida;
  • dividido em até 133 meses para pessoas físicas, empresários individuais, microempresas, empresas de pequeno porte, instituições de ensino, Santas Casas de Misericórdia, sociedades cooperativas e demais organizações da sociedade civil de que trata a Lei n. 13.019/ 2014, com possibilidade de descontos de até 100% sobre os valores de multas, juros e encargos, respeitado o limite de até 70% do valor total da dívida.

Para a transação envolvendo débitos previdenciários, a quantidade máxima de prestações continua sendo 60 vezes, por conta de limitações constitucionais.

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Direito Tributário

Carf declara a decadência de cobrança em recurso apresentado fora do prazo

A 1a Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), por maioria, decidiu que a intempestividade do recurso de um contribuinte, ou seja, o recurso entregue fora do prazo legal, não impede a declaração de decadência do lançamento tributário, por se tratar de matéria de ordem pública e pode ser reconhecida mesmo em recurso intempestivo.

Com isso, os conselheiros negaram provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, que solicitava o restabelecimento dos créditos tributários cobrados contra a empresa.

O voto vencedor observou que a questão da decadência já foi superada na turma ordinária e, mesmo com a intempestividade do recurso voluntário, a decadência ocorreu de fato.

Foi destacado, também, que o Superior Tribunal de Justiça deixa claro que a decadência é matéria de ordem pública, a qual é passível de conhecimento a qualquer tempo nas instâncias ordinária.

Ainda durante a votação, conselheiros afirmaram que, devido à polêmica em torno da temática, o caso em debate ainda provocará “futuras discussões na academia” e no próprio Carf. No total, quatro conselheiros pediram declaração de voto para a explicação de suas decisões na votação.

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Direito Tributário

STF: Incidência de ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta é válida

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.187.264, com repercussão geral reconhecida (Tema 1048) concluiu que é constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB).

Segundo a corrente majoritária, o abatimento do ICMS do cálculo da CPRB ampliaria o benefício fiscal, em violação ao artigo 155, parágrafo 6º, da Constituição Federal, que determina a edição de lei específica para tratar da redução de base de cálculo de tributo.

Segundo o Ministro Alexandre de Moraes, que proferiu o voto que sagrou-se vencedor, as alterações promovidas na Lei 12.546/2011 concederam às empresas nela listadas a faculdade de aderir ao novo sistema de contribuição previdenciária, caso concluíssem que a sistemática da CPRB seria mais benéfica do que a contribuição incidente sobre a folha de pagamentos. Ou seja, entendeu tratar-se de um benefício fiscal.

O ministro lembrou, também, que o Decreto-Lei 1.598/1977, que regulamenta o Imposto sobre a Renda, após alteração promovida pela Lei 12.973/2014, trouxe definição expressa do conceito de receita bruta e receita líquida, para fins de incidência tributária, a qual prevê que a receita líquida compreende a receita bruta, descontados, entre outros, os tributos incidentes, o que significa dizer que a receita bruta compreende os tributos sobre ela incidentes.

Nesse contexto, o ministro concluiu que a empresa que opta pelo novo regime de contribuição não pode, ao mesmo tempo, querer se beneficiar de regras que não lhe sejam aplicáveis, na medida em que o abatimento do ICMS do cálculo da CPRB ampliaria ainda mais o benefício fiscal, em ofensa ao artigo 155, parágrafo 6º, da Constituição, que determina a edição de lei específica para tratar sobre redução de base de cálculo de tributo.

Seguiram esse entendimento os ministros Nunes Marques, Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, e o presidente da Corte, ministro Luiz Fux.

Ficaram vencidos os ministros Marco Aurélio (relator) e Ricardo Lewandowski, e as ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber, que acolhiam o recurso da empresa, por considerar a cobrança ilegítima, uma vez que a tributação alcança valores que não integram patrimônio do contribuinte, mas destinados aos cofres dos estados ou do Distrito Federal.

A tese de repercussão geral firmada foi a seguinte: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB”.

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Direito Tributário

STF julga inconstitucional cobrança da Difal

O Supremo Tribunal Federal, no âmbito do RE 1.287.019 e da ADIN 5469 (Tema 1093), julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação.

O julgamento iniciou-se, com o voto dos relatores, ministro Marco Aurélio (RE 1287019) e Dias Toffoli (ADI 5469) pela inconstitucionalidade da aplicação da nova sistemática sem a edição de lei complementar para regulamentar a EC 87. Segundo o ministro Marco Aurélio, os estados e o Distrito Federal, ao disciplinarem a matéria por meio de convênio no Confaz, usurparam a competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema, até porque elementos essenciais do imposto não podem ser disciplinados por meio de convênio.

No mesmo sentido, o ministro Dias Toffoli observou que antes da prévia regulamentação do diferencial por lei complementar, os estados e o DF não podem efetivar a sua cobrança nas operações ou prestações interestaduais com consumidor não contribuinte do tributo. Acompanharam os relatores os ministros Luís Roberto Barroso, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia.

De modo divergente, o ministro Nunes Marques exarou entendimento de que seria desnecessária a prévia edição de lei complementar para validar a sistemática. Isso pois, a EC 87 não cria novo imposto, apenas altera a forma de distribuição dos recursos apurados, a regulamentação atual, prevista na Lei Kandir (LC 87/1996), é adequada. Ele foi integralmente acompanhado pelo ministro Gilmar Mendes.

Os ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (presidente) também acompanharam a divergência em relação ao RE, mas julgaram a ADI parcialmente procedente. Para eles, apenas a cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/2015 seria seria inconstitucional, que inclui as micro e pequenas empresas optantes pelo Simples no novo regime do comércio eletrônico.

Dessa forma, a ADI 5469 foi julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/2015 e ao RE foi dado provimento para reformar a decisão do TJDFT e assentar a invalidade de cobrança em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do Difal/ICMS, pela inexistência de lei complementar disciplinadora.

A tese de repercussão geral fixada no RE 1287019 foi a seguinte: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Na mesma oportunidade, foi aprovada, por nove votos a dois, a modulação de efeitos para que a decisão, nos dois processos, produza efeitos a partir de 2022. Ou seja, as cláusulas do Convenio ICMS 93/2015 continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9ª, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI 5464, sua suspensão.

Segundo o ministro Dias Toffoli, autor da proposta de modulação, a medida é necessária para evitar insegurança jurídica, em razão da ausência de norma que poderia gerar prejuízos aos estados. O ministro salientou que, durante esse período, o Congresso Nacional terá possibilidade de aprovar lei sobre o tema. Ficam afastadas da modulação as ações judiciais em curso sobre a questão.

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Direito Civil Política Pública e Legislação

É constitucional a gratuidade do direito de passagem de infraestrutura de telecomunicações

O Plenário do STF, ao julgar a ADI 6.482/DF, concluiu pela constitucionalidade do art. 12 da Lei n° 13.116/2015, que estabelece normas gerais para implantação e compartilhamento da infraestrutura de telecomunicações. Com isso, não poderá ser exigida contraprestação em razão do direito de passagem em vias públicas, em faixas de domínio e em outros bens públicos de uso comum do povo, ainda que esses bens ou instalações sejam explorados por meio de concessão ou outra forma de delegação.

Segundo os Ministros, a norma possui inequívoco interesse público geral e se insere no âmbito da competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações, cabendo ao legislador federal a fixação de normas jurídicas voltadas a uma prestação universalizada dos serviços em âmbito nacional.

Por essa mesma razão a norma não ofende o direito de propriedade, uma vez que, embora institua ônus real para instalação de infraestruturas e redes de telecomunicações em vias públicas, em faixas de domínio e em outros bens públicos de uso comum do povo, configura previsão adequada, necessária e proporcional, pois decorre da necessidade de prestação de serviço público no interesse da coletividade.

Acrescentou-se que a norma também não há viola os princípios da razoabilidade e da eficiência, haja vista que apresenta solução racional para um problema federativo e que os órgãos reguladores serão os responsáveis pela autorização do direito de passagem, o que preserva a atuação dos Estados como poder concedente dos serviços.

Por fim, destacou-se que a gratuidade não abrange os custos necessários à instalação, operação, manutenção e remoção da infraestrutura dos equipamentos, que deverão ser arcados pela entidade interessada, sendo assegurada, portanto, a reparação por eventual dano efetivo ou de restrição de uso significativo.

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Direito Tributário

STF entende incide ISS sobre licenciamento ou cessão de direito de uso de software

O Plenário do STF finalizou o julgamento das ADI 5.659/MG e ADI 1.945/MT. Por maioria, entendeu que é inconstitucional a incidência do ICMS sobre licenciamento ou cessão de direito de uso de software, seja de prateleira ou por encomenda, devendo incidir o ISSQN em ambas as situações.

A análise da questão foi retomada com o voto-vista do ministro Nunes Marques, que entendeu que o mero licenciamento ou a cessão de software por meio digital, sem que o produto esteja acompanhado de suporte físico, não faz surgir, por si só, a incidência de ISS. Por outro lado, considerou possível a incidência de ICMS sobre a circulação de mercadoria virtual, uma vez que, atualmente, são realizados negócios, operações bancárias, compra de mercadorias, músicas e vídeos, entre outros, em ambiente digital. 

Porém, a maioria dos ministros acompanhou a conclusão do ministro Dias Toffoli, para quem a elaboração de softwares é um serviço que resulta do esforço humano e consiste em obrigação de fazer, quando do fornecimento e confecção, e obrigação de dar, no momento da transferência do bem digital.

Assim, decidiu-se que deve incidir apenas o ISSQN, até por que o licenciamento ou a cessão de direito de uso de software enquadra-se no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à LC nº 116/2003, independentemente de a transferência do uso ocorrer via download ou por meio de acesso à nuvem.

No que toca à modulação dos efeitos, a maioria dos ministros entendeu que a decisão somente produzirá efeitos, em geral, a partir da publicação da ata de julgamento das ADIs 5659 e 1945.  No entanto, foram mencionadas situações fáticas com a respectiva indicação dos efeitos práticos. A ver:

a) contribuintes que recolheram somente o ICMS: não têm direito à restituição dos valores recolhidos a titulo de ICMS e o município não pode cobrar o ISS, sob pena de bitributação.

b) contribuintes que recolheram somente o ISS: os estados não podem cobrar o ICMS.

c) contribuintes que não recolheram nenhum dos impostos até a véspera da publicação da ata do julgamento: será possível a cobrança apenas do ISS pelos municípios.

d) contribuintes que recolheram os dois impostos e não ingressaram com ação judicial: podem ajuizar ação de repetição de indébito do ICMS, sob pena de enriquecimento sem causa do estado.

e) contribuintes com ações judiciais contra a exigência do ICMS: deve ser confirmada a obrigação de pagar ISS e autorizada a restituição do ICMS e

f) contribuintes com ações judiciais contra a exigência do ISS: deve ser confirmada a legitimidade da cobrança do ISS.

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Direito Tributário

STF analisa a aplicabilidade do princípio da seletividade ao ICMS nas operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação.

O Plenário do STF começou a julgar o RE 714.139/SC (Tema 745) em que se discute a aplicabilidade do princípio da seletividade ao ICMS nas operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação.

O relator do recurso, Ministro Marco Aurélio, entendeu que o legislador estadual pode tornar o ICMS seletivo, devendo definir as alíquotas diferenciadas a partir da essencialidade da mercadoria ou serviço, nos termos do art. 155, § 2º, III, da CF/1988.

Segundo o Ministro, os setores de energia elétrica e telecomunicação são de primeira necessidade, sendo inclusive alcançados à condição de serviços públicos de competência da União pelo art. 21, XI e XII, “b”, da CF/1988. Nesse contexto, determinou o reenquadramento jurisdicional da imposição tributária sobre a energia elétrica e os serviços de telecomunicação, fazendo incidir a alíquota geral de 17%.

O Ministro Alexandre de Moraes, por sua vez, divergiu do relator. Entendeu que a Lei nº 10.297/1996, do Estado de Santa Catarina, não feriu o princípio da essencialidade do bem, reconhecendo a essencialidade da energia elétrica, ao adotar alíquota reduzida de 12% para aqueles consumidores que possuem consumo reduzido, e alíquota majorada de 25% para os demais consumidores. Concluiu, também, que não houve ofensa à isonomia tributária, uma vez que ausente tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, assim, é perfeitamente aplicável o princípio da seletividade do ICMS conjuntamente com o da capacidade contributiva. No entanto, determinou fosse afastada a alíquota majorada de 25% para os serviços de comunicação, pois fixada desconsiderando sua essencialidade da energia elétrica e dos serviços de telecomunicações, sem apresentar qualquer justificativa. Em seu lugar determinou seja aplicada a mesma alíquota do ICMS adotada para as mercadorias e serviços em geral.

Pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli.