Categoria: Direito Tributário

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Direito Tributário Política Pública e Legislação

STF afirma a constitucionalidade da vedação ao compartilhamento de informações prestadas pelos aderentes ao RERCT com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios

O Plenário do STF finalizou o julgamento da ADI 5.729/DF e declarou que: “É constitucional a vedação ao compartilhamento de informações prestadas pelos aderentes ao RERCT com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, bem como a equiparação da divulgação dessas informações à quebra do sigilo fiscal”.

Segundos os Ministros, as informações prestadas pelos aderentes ao Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERTC) são sensíveis, razão pela qual é pertinente a vedação do compartilhamento de informações entre os órgãos intervenientes do programa com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

Assim, para os Ministros, a vedação ao compartilhamento de informações não viola o art. 37, XXII, da CF/1988, até porque o compartilhamento de dados deve ser exercido nas condições e limites legais.

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Projeto de lei cria imposto sobre a propriedade de aviões e embarcações

O Projeto de Lei Complementar 11/21 cria o Imposto sobre a Propriedade de Aeronaves e Embarcações (Ipae), incidente sobre a propriedade de bens desse tipo em 1º de janeiro de cada ano.

Segundo o texto, que tramita na Câmara dos Deputados, a alíquota do imposto é de 1% sobre o valor do bem, devendo ser recolhido até o último dia útil do mês de fevereiro de cada ano.

O Ipae não incidirá sobre:

  • aeronave ou embarcação utilizada no transporte coletivo, com capacidade superior a 32 passageiros, ou de cargas;
  • aeronaves ou embarcações sem propulsão própria;
  • embarcações utilizadas na pesca artesanal;
  • aeronaves e embarcações utilizadas em pesquisa científica; e
  • plataformas de exploração de petróleo.

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TRF da 1a Região define que a emissão da licença para a continuidade de atividade econômica de empresa não está condicionada ao pagamento de débitos decorrente de multa administrativa

A 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, ao julgar a apelação interposta no MS 1003765-83.2017.4.01.3400, por unanimidade, concluiu que, emissão da licença para a continuidade de atividade econômica de empresa não está condicionada ao pagamento de débitos decorrente de multa administrativa.

Segundo o voto do relator do recurso, desembargador federal Sousa Prudente, os tribunais superiores já se pronunciaram no sentido de ser ilegal a vedação de concessão de licenças, de autorizações e apresentação de outros serviços como medida coercitiva, aplicada pelo órgão público, para a satisfação dos créditos, mormente quando dispõe a Administração de outros meios legais para tal fim, como a execução fiscal.

Ressaltou, ainda, ser a conduta do Controle de Segurança Privada do Departamento de Polícia Federal (DPF) ofende o princípio da boa-fé objetiva, incidindo na espécie, a proibição do venire contra factum proprium, pois, ao invés de se utilizar do instrumento processual cabível para a cobrança de valor a título de penalidade administrativa, optou por constranger a empresa deixando de renovar o certificado de segurança, que atesta a regularidade das instalações físicas da empresa.

Desse modo, o Colegiado acompanhou o voto do relator e negou provimento a apelação da União, determinando que a Polícia Federal analise o pedido de emissão da licença para a continuidade da sua atividade econômica sem que tenha de saldar débito pendente, decorrente da aplicação de multa administrativa.

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PGFN regulamenta nova modalidade de transação tributária

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional publicou a Portaria n. 1696, de 10 de fevereiro de 2021, regulamentando as condições para transação por adesão para tributos federais vencidos no período de março a dezembro de 2020 e não pagos em razão dos impactos econômicos decorrentes da pandemia de Covid-19. 

A negociação abrange também débitos apurados no Simples Nacional vencidos no período de março a dezembro de 2020. No caso de pessoa física, poderá ser negociado o débito de Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (IRPF) relativo ao exercício de 2020.

A adesão estará disponível para adesão somente a partir de 1º de março.

Como condição para a adesão, a PGFN avaliará a capacidade de pagamento do contribuinte, levando-se em consideração os impactos econômicos e financeiros decorrentes da pandemia.

A modalidade permite que a entrada, referente a 4% do valor total das inscrições selecionadas, seja parcelada em até 12 meses, sendo o pagamento do saldo restante:

  • dividido em até 72 meses para pessoas jurídicas, com possibilidade de descontos de até 100% sobre os valores de multas, juros e encargos, respeitado o limite de até 50% do valor total da dívida;
  • dividido em até 133 meses para pessoas físicas, empresários individuais, microempresas, empresas de pequeno porte, instituições de ensino, Santas Casas de Misericórdia, sociedades cooperativas e demais organizações da sociedade civil de que trata a Lei n. 13.019/ 2014, com possibilidade de descontos de até 100% sobre os valores de multas, juros e encargos, respeitado o limite de até 70% do valor total da dívida.

Para a transação envolvendo débitos previdenciários, a quantidade máxima de prestações continua sendo 60 vezes, por conta de limitações constitucionais.

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Carf declara a decadência de cobrança em recurso apresentado fora do prazo

A 1a Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), por maioria, decidiu que a intempestividade do recurso de um contribuinte, ou seja, o recurso entregue fora do prazo legal, não impede a declaração de decadência do lançamento tributário, por se tratar de matéria de ordem pública e pode ser reconhecida mesmo em recurso intempestivo.

Com isso, os conselheiros negaram provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, que solicitava o restabelecimento dos créditos tributários cobrados contra a empresa.

O voto vencedor observou que a questão da decadência já foi superada na turma ordinária e, mesmo com a intempestividade do recurso voluntário, a decadência ocorreu de fato.

Foi destacado, também, que o Superior Tribunal de Justiça deixa claro que a decadência é matéria de ordem pública, a qual é passível de conhecimento a qualquer tempo nas instâncias ordinária.

Ainda durante a votação, conselheiros afirmaram que, devido à polêmica em torno da temática, o caso em debate ainda provocará “futuras discussões na academia” e no próprio Carf. No total, quatro conselheiros pediram declaração de voto para a explicação de suas decisões na votação.

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STF: Incidência de ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta é válida

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.187.264, com repercussão geral reconhecida (Tema 1048) concluiu que é constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB).

Segundo a corrente majoritária, o abatimento do ICMS do cálculo da CPRB ampliaria o benefício fiscal, em violação ao artigo 155, parágrafo 6º, da Constituição Federal, que determina a edição de lei específica para tratar da redução de base de cálculo de tributo.

Segundo o Ministro Alexandre de Moraes, que proferiu o voto que sagrou-se vencedor, as alterações promovidas na Lei 12.546/2011 concederam às empresas nela listadas a faculdade de aderir ao novo sistema de contribuição previdenciária, caso concluíssem que a sistemática da CPRB seria mais benéfica do que a contribuição incidente sobre a folha de pagamentos. Ou seja, entendeu tratar-se de um benefício fiscal.

O ministro lembrou, também, que o Decreto-Lei 1.598/1977, que regulamenta o Imposto sobre a Renda, após alteração promovida pela Lei 12.973/2014, trouxe definição expressa do conceito de receita bruta e receita líquida, para fins de incidência tributária, a qual prevê que a receita líquida compreende a receita bruta, descontados, entre outros, os tributos incidentes, o que significa dizer que a receita bruta compreende os tributos sobre ela incidentes.

Nesse contexto, o ministro concluiu que a empresa que opta pelo novo regime de contribuição não pode, ao mesmo tempo, querer se beneficiar de regras que não lhe sejam aplicáveis, na medida em que o abatimento do ICMS do cálculo da CPRB ampliaria ainda mais o benefício fiscal, em ofensa ao artigo 155, parágrafo 6º, da Constituição, que determina a edição de lei específica para tratar sobre redução de base de cálculo de tributo.

Seguiram esse entendimento os ministros Nunes Marques, Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, e o presidente da Corte, ministro Luiz Fux.

Ficaram vencidos os ministros Marco Aurélio (relator) e Ricardo Lewandowski, e as ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber, que acolhiam o recurso da empresa, por considerar a cobrança ilegítima, uma vez que a tributação alcança valores que não integram patrimônio do contribuinte, mas destinados aos cofres dos estados ou do Distrito Federal.

A tese de repercussão geral firmada foi a seguinte: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB”.

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STF julga inconstitucional cobrança da Difal

O Supremo Tribunal Federal, no âmbito do RE 1.287.019 e da ADIN 5469 (Tema 1093), julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação.

O julgamento iniciou-se, com o voto dos relatores, ministro Marco Aurélio (RE 1287019) e Dias Toffoli (ADI 5469) pela inconstitucionalidade da aplicação da nova sistemática sem a edição de lei complementar para regulamentar a EC 87. Segundo o ministro Marco Aurélio, os estados e o Distrito Federal, ao disciplinarem a matéria por meio de convênio no Confaz, usurparam a competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema, até porque elementos essenciais do imposto não podem ser disciplinados por meio de convênio.

No mesmo sentido, o ministro Dias Toffoli observou que antes da prévia regulamentação do diferencial por lei complementar, os estados e o DF não podem efetivar a sua cobrança nas operações ou prestações interestaduais com consumidor não contribuinte do tributo. Acompanharam os relatores os ministros Luís Roberto Barroso, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia.

De modo divergente, o ministro Nunes Marques exarou entendimento de que seria desnecessária a prévia edição de lei complementar para validar a sistemática. Isso pois, a EC 87 não cria novo imposto, apenas altera a forma de distribuição dos recursos apurados, a regulamentação atual, prevista na Lei Kandir (LC 87/1996), é adequada. Ele foi integralmente acompanhado pelo ministro Gilmar Mendes.

Os ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (presidente) também acompanharam a divergência em relação ao RE, mas julgaram a ADI parcialmente procedente. Para eles, apenas a cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/2015 seria seria inconstitucional, que inclui as micro e pequenas empresas optantes pelo Simples no novo regime do comércio eletrônico.

Dessa forma, a ADI 5469 foi julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/2015 e ao RE foi dado provimento para reformar a decisão do TJDFT e assentar a invalidade de cobrança em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do Difal/ICMS, pela inexistência de lei complementar disciplinadora.

A tese de repercussão geral fixada no RE 1287019 foi a seguinte: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Na mesma oportunidade, foi aprovada, por nove votos a dois, a modulação de efeitos para que a decisão, nos dois processos, produza efeitos a partir de 2022. Ou seja, as cláusulas do Convenio ICMS 93/2015 continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9ª, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI 5464, sua suspensão.

Segundo o ministro Dias Toffoli, autor da proposta de modulação, a medida é necessária para evitar insegurança jurídica, em razão da ausência de norma que poderia gerar prejuízos aos estados. O ministro salientou que, durante esse período, o Congresso Nacional terá possibilidade de aprovar lei sobre o tema. Ficam afastadas da modulação as ações judiciais em curso sobre a questão.

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STF entende incide ISS sobre licenciamento ou cessão de direito de uso de software

O Plenário do STF finalizou o julgamento das ADI 5.659/MG e ADI 1.945/MT. Por maioria, entendeu que é inconstitucional a incidência do ICMS sobre licenciamento ou cessão de direito de uso de software, seja de prateleira ou por encomenda, devendo incidir o ISSQN em ambas as situações.

A análise da questão foi retomada com o voto-vista do ministro Nunes Marques, que entendeu que o mero licenciamento ou a cessão de software por meio digital, sem que o produto esteja acompanhado de suporte físico, não faz surgir, por si só, a incidência de ISS. Por outro lado, considerou possível a incidência de ICMS sobre a circulação de mercadoria virtual, uma vez que, atualmente, são realizados negócios, operações bancárias, compra de mercadorias, músicas e vídeos, entre outros, em ambiente digital. 

Porém, a maioria dos ministros acompanhou a conclusão do ministro Dias Toffoli, para quem a elaboração de softwares é um serviço que resulta do esforço humano e consiste em obrigação de fazer, quando do fornecimento e confecção, e obrigação de dar, no momento da transferência do bem digital.

Assim, decidiu-se que deve incidir apenas o ISSQN, até por que o licenciamento ou a cessão de direito de uso de software enquadra-se no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à LC nº 116/2003, independentemente de a transferência do uso ocorrer via download ou por meio de acesso à nuvem.

No que toca à modulação dos efeitos, a maioria dos ministros entendeu que a decisão somente produzirá efeitos, em geral, a partir da publicação da ata de julgamento das ADIs 5659 e 1945.  No entanto, foram mencionadas situações fáticas com a respectiva indicação dos efeitos práticos. A ver:

a) contribuintes que recolheram somente o ICMS: não têm direito à restituição dos valores recolhidos a titulo de ICMS e o município não pode cobrar o ISS, sob pena de bitributação.

b) contribuintes que recolheram somente o ISS: os estados não podem cobrar o ICMS.

c) contribuintes que não recolheram nenhum dos impostos até a véspera da publicação da ata do julgamento: será possível a cobrança apenas do ISS pelos municípios.

d) contribuintes que recolheram os dois impostos e não ingressaram com ação judicial: podem ajuizar ação de repetição de indébito do ICMS, sob pena de enriquecimento sem causa do estado.

e) contribuintes com ações judiciais contra a exigência do ICMS: deve ser confirmada a obrigação de pagar ISS e autorizada a restituição do ICMS e

f) contribuintes com ações judiciais contra a exigência do ISS: deve ser confirmada a legitimidade da cobrança do ISS.

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STF analisa a aplicabilidade do princípio da seletividade ao ICMS nas operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação.

O Plenário do STF começou a julgar o RE 714.139/SC (Tema 745) em que se discute a aplicabilidade do princípio da seletividade ao ICMS nas operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação.

O relator do recurso, Ministro Marco Aurélio, entendeu que o legislador estadual pode tornar o ICMS seletivo, devendo definir as alíquotas diferenciadas a partir da essencialidade da mercadoria ou serviço, nos termos do art. 155, § 2º, III, da CF/1988.

Segundo o Ministro, os setores de energia elétrica e telecomunicação são de primeira necessidade, sendo inclusive alcançados à condição de serviços públicos de competência da União pelo art. 21, XI e XII, “b”, da CF/1988. Nesse contexto, determinou o reenquadramento jurisdicional da imposição tributária sobre a energia elétrica e os serviços de telecomunicação, fazendo incidir a alíquota geral de 17%.

O Ministro Alexandre de Moraes, por sua vez, divergiu do relator. Entendeu que a Lei nº 10.297/1996, do Estado de Santa Catarina, não feriu o princípio da essencialidade do bem, reconhecendo a essencialidade da energia elétrica, ao adotar alíquota reduzida de 12% para aqueles consumidores que possuem consumo reduzido, e alíquota majorada de 25% para os demais consumidores. Concluiu, também, que não houve ofensa à isonomia tributária, uma vez que ausente tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, assim, é perfeitamente aplicável o princípio da seletividade do ICMS conjuntamente com o da capacidade contributiva. No entanto, determinou fosse afastada a alíquota majorada de 25% para os serviços de comunicação, pois fixada desconsiderando sua essencialidade da energia elétrica e dos serviços de telecomunicações, sem apresentar qualquer justificativa. Em seu lugar determinou seja aplicada a mesma alíquota do ICMS adotada para as mercadorias e serviços em geral.

Pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli.

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TJ-SP aceita bem de terceiro como garantia antecipada de dívida fiscal

O TJSP, no âmbito da Tutela Antecipada nº 2007317-83.2021.8.26.0000, deferiu ao pedido e aceitou um imóvel de terceiro como garantia antecipada de uma dívida fiscal.

A garantia antecipada em geral é oferecida quando a empresa perde um processo administrativo contra autuação fiscal e pretende discutir a cobrança na Justiça. Enquanto a Fazenda Pública não ajuiza a execução fiscal, o contribuinte fica numa espécie de “limbo jurídico” e, para conseguir certidão fiscal e não ser incluído em cadastro de inadimplente, precisa oferecer um bem à penhora.

No caso analisado, a empresa sofreu uma cobrança de ICMS. A ação de antecipação de garantia por ela ajuizada foi julgada extinta sem julgamento do mérito, por questões processuais, o que ensejou a interposição de recurso com pedido de antecipação de tutela, o que foi deferido pelo desembargador José Maria Câmara Junior, da 8ª Câmara de Direito Público do TJSP.

Segundo o desembargador, a caução representa antecipação da penhora, produzindo os mesmos efeitos, conforme julgamento do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.123.669.

Na execução fiscal, o executado pode nomear bens à penhora, observada a ordem legal prevista no artigo 835 do CPC e no artigo 11 da Lei de Execuções Fiscais (nº 6.830, de 1980), qual seja: dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; títulos da dívida pública com cotação em mercado; títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; veículos; bens imóveis; bens móveis em geral; entre outros.

Nesse contexto, o desembargador refutou os maquinários do ativo imobilizado da empresa, por considera-los de difícil alienação, mas aceitou um imóvel de uma outra companhia com a qual tem relações comerciais.