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Simples Nacional: decisão afasta ICMS Difal em aquisições

Decisão monocrática, proferida pelo Tribunal de Justiça de Goiânia nos autos do processo n. 5260756-57.2019.8.09.0051, afastou a exigência do diferencial de alíquota de ICMS nas aquisições de mercadorias efetuadas por empresas optantes do Simples Nacional, pela ausência de respaldo legal.

Recorda-se que, por meio do Decreto 9.104/2017, o Poder Executivo do Estado de Goiás estabeleceu que as empresas optantes do Simples Nacional, inclusive  MEIs, que adquirirem mercadorias de outros estados devem recolher o Difal.

Considerando que a exigência foi estabelecida por mero ato executivo, os contribuintes passaram a questionar a cobrança diante da necessidade de lei específica para a cobrança do Difal.

A decisão da lavra da Desembargadora Beatriz Figueiredo Franco, da 4ª Câmara Cível do TJ-GO declarou a “ilegalidade do sistema estadual de cobrança do diferencial de alíquota do ICMS da empresa impetrante, optante do Simples Nacional, até 1º/03/2024, data do início da vigência da Lei estadual n. 22.424/2023. Como consequência, de rigor o reconhecimento do direito abstrato à compensação tributária, nos moldes da Súmula nº 2131 e do Tema nº 118, “a”2 , ambos do Superior Tribunal de Justiça”;

Na fundamentação, a Desembargadora citou as conclusões do precedente firmado pelo STF no Tema 1284, no sentido de que “a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”, exata situação do DIFAL exigido pelo Estado de Goiás nas aquisições por contribuintes sujeitos Simples Nacional.

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STF mantém alterações na cobrança de ICMS em operações interestaduais para consumidor final

Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7158, concluiu serem constitucionais as regras que disciplinam a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) devido nas operações e nas prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do tributo.

Na ação, o Governo do Distrito Federal questionava o artigo 1º da Lei Complementar 190/2022, que alterou o artigo 11, parágrafo 7º, da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996). Alegava que a nova regra passou a considerar como fato gerador a mera circulação física de mercadorias ou serviços, o que terminaria por distorcer o critério material do ICMS, que é a circulação jurídica dos bens no comércio, com alteração de sua titularidade. Também argumentava que regra sobre o recolhimento do diferencial entre alíquota interna do estado de destino e a alíquota interestadual (Difal) estaria em descompasso com a Emenda Constitucional (EC) 87/2015.

Em seu voto pela improcedência do pedido, o relator, ministro Luís Roberto Barroso, apontou que o dispositivo questionado não altera o fato gerador do ICMS, mas prevê critérios para a definição do local da operação ou da prestação, para efeito de cobrança e definição do estabelecimento responsável pelo recolhimento. Assim, a circulação jurídica das mercadorias, caracterizada pela transmissão da propriedade, continua sendo o critério material da hipótese de incidência.

De acordo com o relator, ao fixar como sujeito ativo do Difal o estado da entrada física da mercadoria ou do fim da prestação do serviço, quando for outro o domicílio fiscal do adquirente ou tomador, a lei buscou apenas distribuir melhor o produto da arrecadação do ICMS, de modo a atenuar o conflito entre as unidades federativas produtoras e consumidoras.

O ministro destacou, ainda, que o artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC 87/2015, leva à interpretação de que o diferencial de alíquotas nas operações interestaduais caberá ao estado onde estiver localizado o consumidor final, ou seja, o estado em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação do serviço, tal como previsto no dispositivo questionado.

Explicou que a EC 87/2015 teve a preocupação de garantir também aos estados consumidores parte da arrecadação proveniente das operações destinadas a não contribuintes. Para atingir essa finalidade, procurou conciliar os interesses dos estados produtores e dos consumidores, viabilizando uma melhor distribuição das receitas tributárias, prestigiando o equilíbrio federativo e contribuindo para a redução das desigualdades regionais. A seu ver, a nova redação da Lei Complementar 87/1996 está em conformidade com esse objetivo.

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Câmara dos Deputados aprova projeto que regulamenta cobrança de ICMS em operação interestadual

A Câmara dos Deputados aprovou o Projeto de Lei Complementar 32/21 do Senado, que regulamenta procedimentos para o pagamento do ICMS em operações interestaduais de bens e serviços quando o consumidor final.

A proposta visa regulamentar a questão, haja vista a declaração da inconstitucionalidade de várias cláusulas do Convênio 93/15, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) pelo Supremo Tribunal Federal, por tratar de matéria reservada a lei complementar.

O convênio dispôs sobre o pagamento do ICMS nas operações interestaduais de bens e serviços segundo as regras da Emenda Constitucional 87/15, a qual determinou que, quando o comprador do bem ou tomador do serviço não for contribuinte do ICMS (comprador pessoa física de sites de e-commerce, por exemplo), a empresa vendedora deverá pagar ao estado de origem a alíquota interestadual (7% ou 12%, conforme o estado) e para o estado de destino do bem ou serviço a diferença entre sua alíquota interna e a alíquota interestadual (diferencial de alíquotas – Difal).

O projeto de lei determina que os estados devem criar um portal para facilitar a emissão de guias de recolhimento do Difal, o qual deverá conter também informações sobre a legislação aplicável à operação específica, incluindo soluções de consulta e decisões de processos administrativos com caráter vinculante; alíquotas; informações sobre benefícios fiscais que possam influir no tributo a pagar; e obrigações acessórias.

Caberá aos estados e ao Distrito Federal definir em conjunto critérios técnicos necessários para a integração e a unificação entre os portais de cada unidade da Federação.

A alíquota interestadual varia conforme a região dos estados de origem e de destino das mercadorias. Quando os produtos saem do Sul e do Sudeste (exceto Espírito Santo) para estados das demais regiões, aplica-se a de 7%. A de 12% é usada em todos os demais destinos, inclusive para os estados do Sul e Sudeste entre si.

A Constituição já previa que, no comércio entre empresas, a diferença entre a alíquota interna do estado de destino (17% a 19%, na maior parte dos casos gerais) e a alíquota interestadual (7% ou 12%) fica com o Fisco de onde está o comprador.

Segundo o projeto de lei, nas situações em que o consumidor final não for contribuinte do ICMS, o Difal caberá ao estado em que ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação do serviço, mesmo que tenham passado pelos territórios de outros estados até o destino final.

Especificamente quanto ao transporte interestadual de passageiros, o texto considera que o fato gerador do tributo ocorre no estado em que o passageiro embarca, cabendo a essa unidade da Federação o tributo apurado pela sua alíquota interna.

Além de deixar claro na lei que o ICMS integra sua própria base de cálculo nessas situações de operações interestaduais, o texto explicita que o crédito relativo a operações anteriores deve ser deduzido apenas do que for devido de imposto à unidade federada de origem.

Essas regras foram criadas para incentivar o desenvolvimento regional, pois, em 1988, ano da Constituição, Sul e Sudeste concentravam grande parte das indústrias.

As normas do projeto de lei entrarão em vigor somente depois de 90 dias da publicação da futura lei, mas como o Supremo decidiu que as normas do convênio não valem a partir de janeiro de 2022, haverá um período sem regulamentação vigente (vacatio legis).

O texto retornará ao Senado para nova votação.

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STF autoriza cobrança de diferencial de alíquota de ICMS no Simples Nacional

O STF encerrou o julgamento em que negou recurso extraordinário interposto por uma microempresa gaúcha contra a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS.

Em uma decisão que teve o placar de seis votos a cinco, foi firmada a seguinte tese de repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”

O julgamento em questão teve início em 2018 e interrompido por pedido de vista do ministro Gilmar Mendes. Para o relator, ministro Edson Fachin,  é constitucional o diferencial de alíquota do ICMS cobrado pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território quando a empresa optante pelo Simples Nacional faz uma compra.

O relator também apontou que a cobrança do diferencial é expressamente autorizada pela Lei Complementar 123/2006, que criou o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.

Além disso, rejeitou a alegação de ofensa ao princípio da não cumulatividade, vez que o artigo 23 da LC 123/2006 veda, explicitamente, a apropriação ou a compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidas pelo Simples Nacional.

Seguiram o voto do relator, os ministros Dias Toffoli, Rosa Weber, Gilmar Mendes, Nunes Marques e Luiz Fux.

A divergência adveio com o ministro Alexandre de Moraes, que lembrou que o objetivo da Emenda Constitucional 87/2015, que prevê a cobrança da diferença de alíquotas de ICMS, foi o de equilibrar a distribuição de receitas entre os entes federativos de forma a evitar que só os estados de origem arrecadassem. A norma não pretendeu alterar o tratamento diferenciado previsto no artigo 170 da Constituição dado às micro e pequenas empresas desde 1988, ressaltou o ministro.

Ainda segundo o ministro, as micro e pequenas empresas pagam, em uma guia unificada, todos os tributos, cujos valores são depois rateados pelas Fazendas federal, estaduais e municipais. No entanto, as micro e pequenas empresas não podem abater o diferencial de alíquotas desse valor pago de forma unificada, já que o Simples proíbe a tomada de créditos para a posterior compensação.

Seguiram a divergência os ministros Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.

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STF julga inconstitucional cobrança da Difal

O Supremo Tribunal Federal, no âmbito do RE 1.287.019 e da ADIN 5469 (Tema 1093), julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação.

O julgamento iniciou-se, com o voto dos relatores, ministro Marco Aurélio (RE 1287019) e Dias Toffoli (ADI 5469) pela inconstitucionalidade da aplicação da nova sistemática sem a edição de lei complementar para regulamentar a EC 87. Segundo o ministro Marco Aurélio, os estados e o Distrito Federal, ao disciplinarem a matéria por meio de convênio no Confaz, usurparam a competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema, até porque elementos essenciais do imposto não podem ser disciplinados por meio de convênio.

No mesmo sentido, o ministro Dias Toffoli observou que antes da prévia regulamentação do diferencial por lei complementar, os estados e o DF não podem efetivar a sua cobrança nas operações ou prestações interestaduais com consumidor não contribuinte do tributo. Acompanharam os relatores os ministros Luís Roberto Barroso, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia.

De modo divergente, o ministro Nunes Marques exarou entendimento de que seria desnecessária a prévia edição de lei complementar para validar a sistemática. Isso pois, a EC 87 não cria novo imposto, apenas altera a forma de distribuição dos recursos apurados, a regulamentação atual, prevista na Lei Kandir (LC 87/1996), é adequada. Ele foi integralmente acompanhado pelo ministro Gilmar Mendes.

Os ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (presidente) também acompanharam a divergência em relação ao RE, mas julgaram a ADI parcialmente procedente. Para eles, apenas a cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/2015 seria seria inconstitucional, que inclui as micro e pequenas empresas optantes pelo Simples no novo regime do comércio eletrônico.

Dessa forma, a ADI 5469 foi julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/2015 e ao RE foi dado provimento para reformar a decisão do TJDFT e assentar a invalidade de cobrança em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do Difal/ICMS, pela inexistência de lei complementar disciplinadora.

A tese de repercussão geral fixada no RE 1287019 foi a seguinte: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Na mesma oportunidade, foi aprovada, por nove votos a dois, a modulação de efeitos para que a decisão, nos dois processos, produza efeitos a partir de 2022. Ou seja, as cláusulas do Convenio ICMS 93/2015 continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9ª, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI 5464, sua suspensão.

Segundo o ministro Dias Toffoli, autor da proposta de modulação, a medida é necessária para evitar insegurança jurídica, em razão da ausência de norma que poderia gerar prejuízos aos estados. O ministro salientou que, durante esse período, o Congresso Nacional terá possibilidade de aprovar lei sobre o tema. Ficam afastadas da modulação as ações judiciais em curso sobre a questão.

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Inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (Difal) das empresas optantes pelo Simples – Questionamento judicial para resguardar direito à restituição dos valores recolhidos

Muitos Estados, dentre eles Minas Gerais, exigem das empresas optantes pelo Simples, quando adquirem, em operações interestaduais, mercadorias destinadas a industrialização e/ou revenda o pagamento do diferencial de alíquotas do ICMS (Difal).

Ocorre que essa cobrança é inconstitucional, em virtude do que se aconselha o ajuizamento de ação judicial pelas empresas optantes do Simples que se vêm obrigadas ao recolhimento da exação, visando resguardar o direito de não serem obrigadas a tal pagamento, bem como serem restituídas dos valores eventualmente pagos a esse título.

O Difal, relembre-se, foi instituído com o objetivo de partilhar a receita decorrente do ICMS incidente nas operações que destinem mercadorias ou serviços a consumidores finais, contribuintes ou não do imposto, localizados em estados diversos daquele em que estabelecido o contribuinte que as tenha alienado.

Assim, de acordo com essas regras, nas operações interestaduais com consumidores finais, cujos destinatários são localizados em outros estados, o ICMS devido ao estado de origem é calculado com base nas alíquotas fixadas pelo Senado Federal (7% ou 12%, no caso de mercadorias nacionais, e 4%, no caso de mercadorias de procedência estrangeira). E, ao estado de destino cabe a parcela do imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual aplicável: Difal.

Nos termos da CF/88, esse diferencial de alíquotas do ICMS somente é devido nas operações interestaduais que destinem mercadorias e/ou serviços a consumidor final. Nas operações que destinem mercadorias ao comércio ou à indústria (ou seja, que não as destinem ao consumo final de quem as adquire), cabe ao estado de destino arrecadar o imposto incidente na saída interna (posterior) desses bens, que deverá ser calculado mediante a aplicação das alíquotas próprias internas desse estado de destino, sobre o valor das operações ou prestação posteriores.

Dessa forma, o contribuinte que adquire, para industrialização ou posterior revenda, mercadorias de fornecedor localizado em outro estado, não está obrigado ao recolhimento do Difal ao estado em que situado por não poder ser estar caracterizado, nessa hipótese, consumo final desses bens.

Não obstante, a partir da edição da LC 128, de 19/12/2008, o artigo 13 da LC 123/06 passou a permitir a possibilidade de que, no caso de aquisição interestadual de mercadoria destinada a posterior saída tributada (ou seja, operação “sem encerramento da tributação”), a empresa optante pelo Simples Nacional seja obrigada ao recolhimento, a título de “antecipação”, de parcela do ICMS por ela devida.

Com base nessa alteração legislativa, diversos estados editaram normas para instituir a sistemática de “antecipação” do ICMS devido pelas microempresas e empresas de pequeno porte. É o caso, por exemplo, dos estados de Minas Gerais – Decreto 43.080, de 13/12/2002 (artigo 42, §14); Paraná – Decreto 7.871, de 29/9/2017 (arts. 7º e 16, §4º) e Pernambuco – Decreto 44.650, de 30/6/2017 (arts. 329, II, 338, 340 e 363).

Apesar de a LC 123/06 e as legislações estaduais tratarem a referida exação como mera antecipação do ICMS devido pelas empresas sujeitas ao Simples Nacional, a análise mais detalhada do tema demonstra que ela não possui essa natureza.

Caso se tratasse de antecipação tributária, o valor do imposto recolhido deveria ser deduzido dos valores futuramente devidos pelo contribuinte, o que não ocorre.

Além de as empresas optantes pelo Simples Nacional estarem expressamente proibidas de apropriar créditos em relação ao ICMS (art. 23 da LC 123/06), o que não lhes permite abater o imposto supostamente antecipado do devido nas operações seguintes, não há, na LC 123/06 ou nas legislações estaduais, qualquer previsão de exclusão das receitas relativas à venda das mercadorias sujeitas a esse regime de antecipação da base de cálculo do ICMS devido na sistemática do Simples Nacional.

Assim, em resumo, o que ocorreu foi a instituição do recolhimento do diferencial de alíquotas do imposto por contribuintes que não se enquadram na condição de consumidores finais das mercadorias adquiridas, o que viola frontalmente as regras constitucionais que regulam a matéria.

Ademais, a cobrança do Difal das empresas optantes pelo Simples Nacional afronta o art. 146, III da Constituição Federal que expressamente determina que no regime especial o recolhimento dos tributos deve ser unificado e não prevê exceções.

É, portanto, inconstitucional a exigência contida no artigo 13, parágrafo 1º, “g”, 2, da LC 123/2006, seja por violar o artigo 155, parágrafo 2º, IV e VII, da CF/88, que estabelece que o diferencial de alíquotas do ICMS incide apenas nas operações interestaduais que destinem bens a consumidor final, seja por ofensa direta ao artigo 146 da Carta Magna de 1988, que prevê a unicidade de recolhimento no âmbito do Simples Nacional.

Registre-se que o tema teve a sua repercussão geral reconhecida pelo STF no âmbito do RE 970.821/RS. O julgamento foi interrompido por pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes, após proferidos 5 (cinco) votos, 4 dos quais pela inconstitucionalidade da cobrança (Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski) e apenas 1 pela sua constitucionalidade (Edson Fachin).

Nesse contexto, considerando a probabilidade da declaração de inconstitucionalidade da cobrança e da respectiva modulação dos efeitos pelo STF, aconselha-se o ajuizamento de medida judicial resguardar o direito à restituição dos valores recolhidos a título do diferencial de alíquotas do ICMS (Difal).

Estamos à disposição para quaisquer esclarecimentos acerca da questão.