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Direito Tributário

STF entende incide ISS sobre licenciamento ou cessão de direito de uso de software

O Plenário do STF finalizou o julgamento das ADI 5.659/MG e ADI 1.945/MT. Por maioria, entendeu que é inconstitucional a incidência do ICMS sobre licenciamento ou cessão de direito de uso de software, seja de prateleira ou por encomenda, devendo incidir o ISSQN em ambas as situações.

A análise da questão foi retomada com o voto-vista do ministro Nunes Marques, que entendeu que o mero licenciamento ou a cessão de software por meio digital, sem que o produto esteja acompanhado de suporte físico, não faz surgir, por si só, a incidência de ISS. Por outro lado, considerou possível a incidência de ICMS sobre a circulação de mercadoria virtual, uma vez que, atualmente, são realizados negócios, operações bancárias, compra de mercadorias, músicas e vídeos, entre outros, em ambiente digital. 

Porém, a maioria dos ministros acompanhou a conclusão do ministro Dias Toffoli, para quem a elaboração de softwares é um serviço que resulta do esforço humano e consiste em obrigação de fazer, quando do fornecimento e confecção, e obrigação de dar, no momento da transferência do bem digital.

Assim, decidiu-se que deve incidir apenas o ISSQN, até por que o licenciamento ou a cessão de direito de uso de software enquadra-se no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à LC nº 116/2003, independentemente de a transferência do uso ocorrer via download ou por meio de acesso à nuvem.

No que toca à modulação dos efeitos, a maioria dos ministros entendeu que a decisão somente produzirá efeitos, em geral, a partir da publicação da ata de julgamento das ADIs 5659 e 1945.  No entanto, foram mencionadas situações fáticas com a respectiva indicação dos efeitos práticos. A ver:

a) contribuintes que recolheram somente o ICMS: não têm direito à restituição dos valores recolhidos a titulo de ICMS e o município não pode cobrar o ISS, sob pena de bitributação.

b) contribuintes que recolheram somente o ISS: os estados não podem cobrar o ICMS.

c) contribuintes que não recolheram nenhum dos impostos até a véspera da publicação da ata do julgamento: será possível a cobrança apenas do ISS pelos municípios.

d) contribuintes que recolheram os dois impostos e não ingressaram com ação judicial: podem ajuizar ação de repetição de indébito do ICMS, sob pena de enriquecimento sem causa do estado.

e) contribuintes com ações judiciais contra a exigência do ICMS: deve ser confirmada a obrigação de pagar ISS e autorizada a restituição do ICMS e

f) contribuintes com ações judiciais contra a exigência do ISS: deve ser confirmada a legitimidade da cobrança do ISS.

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STF analisa a aplicabilidade do princípio da seletividade ao ICMS nas operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação.

O Plenário do STF começou a julgar o RE 714.139/SC (Tema 745) em que se discute a aplicabilidade do princípio da seletividade ao ICMS nas operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação.

O relator do recurso, Ministro Marco Aurélio, entendeu que o legislador estadual pode tornar o ICMS seletivo, devendo definir as alíquotas diferenciadas a partir da essencialidade da mercadoria ou serviço, nos termos do art. 155, § 2º, III, da CF/1988.

Segundo o Ministro, os setores de energia elétrica e telecomunicação são de primeira necessidade, sendo inclusive alcançados à condição de serviços públicos de competência da União pelo art. 21, XI e XII, “b”, da CF/1988. Nesse contexto, determinou o reenquadramento jurisdicional da imposição tributária sobre a energia elétrica e os serviços de telecomunicação, fazendo incidir a alíquota geral de 17%.

O Ministro Alexandre de Moraes, por sua vez, divergiu do relator. Entendeu que a Lei nº 10.297/1996, do Estado de Santa Catarina, não feriu o princípio da essencialidade do bem, reconhecendo a essencialidade da energia elétrica, ao adotar alíquota reduzida de 12% para aqueles consumidores que possuem consumo reduzido, e alíquota majorada de 25% para os demais consumidores. Concluiu, também, que não houve ofensa à isonomia tributária, uma vez que ausente tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, assim, é perfeitamente aplicável o princípio da seletividade do ICMS conjuntamente com o da capacidade contributiva. No entanto, determinou fosse afastada a alíquota majorada de 25% para os serviços de comunicação, pois fixada desconsiderando sua essencialidade da energia elétrica e dos serviços de telecomunicações, sem apresentar qualquer justificativa. Em seu lugar determinou seja aplicada a mesma alíquota do ICMS adotada para as mercadorias e serviços em geral.

Pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli.

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MG isenta energia renovável e carros a gás.

Foi sancionada a Lei 23.762/21, que autoriza o Estado de Minas Gerais a reduzir para 0% a alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora a unidade consumidora participante do sistema de compensação de energia elétrica, em quantidade correspondente à energia proveniente de cogeração qualificada ou de uso de fontes renováveis de energia injetada anteriormente na rede pela mesma unidade ou por unidade de mesma titularidade; bem como na circulação de equipamentos, peças, partes e componentes utilizados em microgeração e minigeração distribuída de energia elétrica por meio de cogeração qualificada ou de uso de fontes renováveis de energia.

Observe-se que o benefício terá que ocorrer em quantidade correspondente à energia vinda de cogeração qualificada, ou de uso de fontes renováveis, e injetada anteriormente na rede pela mesma unidade ou por unidade de mesma titularidade.

Essa concessão fiscal será feita em forma, prazo e condições que serão previstos em regulamento específico. Dependerá, ainda, da autorização em convênio celebrado e ratificado pelos estados e pelo Distrito Federal, no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

A lei também isenta do Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores (IPVA) o veículo fabricado no Estado cujo motor de propulsão seja movido a gás natural, no exercício seguinte à aquisição do automóvel.

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STF julga tributação de software pelo ISS

O STF formou maioria pela incidência do ISS sobre suporte e programas de computador (software), ao analisar as Ações Direta de Inconstitucionalidade 5659 e 1945. O julgamento, todavia, ainda não foi finalizado em virtude de pedido de vista do ministro Luiz Fux, presidente do Supremo Tribunal Federal.

A análise das ações teve início com o voto do ministro Dias Toffoli, relator da ADI 5659. Para ele, o licenciamento ou a cessão de direito de uso de software, padronizado ou por encomenda, enquadra-se no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar federal 116/2003 como tributável pelo ISS, independentemente de a transferência do uso ocorrer via download ou por meio de acesso à nuvem. O relator frisou que, nos termos da orientação do Supremo, o simples fato de o serviço estar definido em lei complementar como tributável pelo ISS já atrairia, em tese, a incidência somente desse imposto sobre o valor total da operação e afastaria a do ICMS.

Ressaltou-se, ainda, que a elaboração de um software é um serviço que resulta do esforço humano, de modo que deve incidir o ISS, pois ficam claras a obrigação de fazer (fornecimento software personalizado e confecção do programa de computador) e a obrigação acessória de dar (a transferência do bem digital).

Votaram no mesmo sentido os ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski. E, na conclusão, pelo afastamento da incidência do ICMS sobre o licenciamento e a cessão de direito de uso de software, o ministro Marco Aurélio.

De maneira diversa, a ministra Cármen Lúcia, relatora da ADI 1945, e o ministro Edson Fachin, mantiveram seu entendimento no sentido de que programas de computador só não são considerados mercadoria quando se contrata o serviço para desenvolvê-los. Quando a criação intelectual é produzida em série e há atividade mercantil, deve incidir o ICMS, e não o ISS.

O ministro Gilmar Mendes divergiu em parte, ao admitir a incidência do ISS sobre os softwares desenvolvidos de forma personalizada e do ICMS sobre os softwares padronizados, comercializados em escala industrial e massificada.

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O Estado onde situado o estabelecimento destinatário jurídico do bem importado é o sujeito ativo do ICMS incidente sobre operações de importação

O Supremo Tribunal Federal, por maioria, ao julgar as ACO 854/MS, ACO 1.076/MS e ACO 1.093/MS ,entendeu que o sujeito ativo para receber o ICMS incidente sobre a importação de mercadoria é o Estado onde situado o estabelecimento destinatário jurídico da mercadoria.

Foi esclarecido, ainda, que o critério a ser utilizado depende da análise do negócio jurídico firmado entre as partes e as circunstâncias fáticas, na medida em que nem sempre ocorre a entrada física do bem no estabelecimento, podendo também ocorrer a entrada ficta, contábil ou simbólica da mercadoria.

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STF inicia julgamento acerca da constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB

Iniciou-se o julgamento do Recurso Extraordinário 1.187.264 que discute a inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB). Até o momento o placar no plenário virtual está empatado, com três votos a favor da inclusão e três votos contrários. O julgamento foi interrompido por pedido de vista do Ministro Dias Toffoli.

O relator, ministro Marco Aurélio, votou pela não inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária. Lembrou que a controvérsia sobre a inclusão do ICMS na base tributável das contribuições sociais não é matéria nova no tribunal, citando como exemplo o recurso extraordinário nº 574.706, por meio do qual fixou-se a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins. O magistrado citou também o RE 240.785, que afastou o ICMS da base de incidência da Cofins.

Os ministros Ricardo Lewandowisk e Carmem Lucia acompanharam o relator.

Já o ministro Alexandre de Moraes, abriu a divergência, acolhendo o argumento da Fazenda Nacional de que a empresa possui um benefício fiscal, já que tem faculdade de aderir ou não à contribuição sobre a receita bruta em substituição à contribuição sobre a folha de pagamentos. Portanto, não caberia a retirada do ICMS da base de cobrança da modalidade escolhida pelo próprio contribuinte.

Seguiram a divergência dos Ministros Edson Fachin e Gilmar Mendes.

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STF decide que é devido o ICMS quando realizada importação, ainda que o importador não se dedique ao comércio

O Supremo Tribunal Federal julgou, no âmbito do RE 1.221.330 com repercussão geral reconhecida (Tema 1094), ser constitucional a cobrança de ICMS sobre importações efetuadas por pessoa física ou jurídica que não se dedique habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços.

No caso em análise, um consumidor ingressou com mandado de segurança contra ato do secretário da Receita do Estado de São Paulo em razão da cobrança de ICMS sobre a importação, em 2018, de um veículo Mercedes-Benz G 350.

O plenário do STF, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário fazendário, nos termos do voto do ministro Alexandre de Moraes. Segundo o voto proferido, as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002 para impor o ICMS sobre essa operação são válidas, mas só produzem efeitos a partir da vigência da LC 114/2002.

Esse entendimento foi seguido pelos ministros Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Dias Toffoli. Ficaram vencidos os ministros Luiz Fux (Relator), Marco Aurélio, Edson Fachin, Cármen Lúcia e Roberto Barroso.

A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte:

I – Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.

II – As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002.

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STF fixa tese de repercussão geral afirmando que configura crime o não recolhimento contumaz e com dolo de apropriação indébita do ICMS próprio declarado

 O Plenário do STF, por maioria, entendeu que o não pagamento do ICMS próprio declarado ao Fisco configura conduta típica do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, desde que comprovada a contumácia e o dolo do contribuinte de se apropriar do tributo.

Foi fixada a seguinte tese: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990”.

A conduta descrita em lei abrange as hipóteses em que o valor de tributo é “descontado”, o que ocorre nos casos de responsabilidade tributária, ou “cobrado”, situação que alcança o contribuinte nos tributos indiretos, haja vista que o tributo é acrescido ao preço da mercadoria ou serviço pago pelo consumidor final. Nesse sentido, os Ministros destacaram que, conforme decidido no RE 574.706/PR, submetido à sistemática da repercussão geral, o valor do ICMS cobrado não integra o patrimônio do sujeito passivo da obrigação tributária, sendo os comerciantes meros depositários do ingresso de caixa que, após compensado com as operações anteriores, deve ser recolhido aos cofres públicos.

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TRF da 5a Região autoriza a exclusão do ICMS por substituição tributária da base de cálculo do PIS e Cofins

O TRF da 5a Região, ao julgar as apelações interpostas no âmbito do Processo 0804806-4.2019.4.05.8300,  reafirmou o entendimento de que o ICMS recolhido pela sistemática da Substituição Tributária (ICMS-ST) não integra a base de cálculo de PIS e Cofins.

A decisão tem como fundamento a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 574.706/PR, em que se firmou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Entendeu-se que o ICMS-ST, apesar de ser apurado em sistemática diversa do ICMS “próprio”, também não pode ser enquadrado como sendo faturamento ou receita do contribuinte, razão pela qual o imposto não pode integrar a base de cálculo das mencionadas contribuições.

Também debateu-se se deveria ser excluído da base de cálculo das contribuições do  CMS-ST destacado em nota fiscal ou o efetivamente recolhido. Decidiu-se que, na medida em que o que se busca restituir/compensar não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições”, é o ICMS-ST destacado em nota fiscal que não integra a base de cálculo de PIS e Cofins.

Assim, a 3ª Turma do Tribunal reconheceu o direito à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo de PIS e Cofins, bem como o direito à compensação/restituição das parcelas recolhidas nos cinco anos anteriores à propositura da ação.

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CARF decide que créditos presumidos de ICMS não escriturados na reserva de lucros devem compor as bases de cálculo do PIS e da COFINS

A 3a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF, ao julgar o PA 11516.722481/2014-28, por voto de qualidade, entendeu que os créditos presumidos de ICMS concedidos como subvenção para investimento, quando não são destinados à formação da reserva de lucros de incentivos fiscais, compõem as bases de cálculo do PIS e da COFINS, no regime não-cumulativo.

No caso concreto, os Conselheiros destacaram que, para os fatos geradores ocorridos a partir do ano-calendário de 2008, a Lei nº 11.941/2009 aplicou retroativamente as regras do Regime Tributário de Transição (RTT), para o PIS e para a COFINS, sendo necessária a contabilização na reserva de lucros os valores recebidos a título de subvenção para fins de não inclusão na base de cálculo das referidas contribuições.

Nesse sentido, os Conselheiros consignaram que o próprio contribuinte escriturou tais créditos como receita e não apresentou provas de que tenha dado destinação de reserva de lucros para as subvenções recebidas, não cabendo, portanto, a exclusão das bases de cálculo, com fundamento no disposto no art. 18 da Lei nº 11.941/2009. (Acórdão 9303-008.765)