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Direito Tributário

STF entende incide ISS sobre licenciamento ou cessão de direito de uso de software

O Plenário do STF finalizou o julgamento das ADI 5.659/MG e ADI 1.945/MT. Por maioria, entendeu que é inconstitucional a incidência do ICMS sobre licenciamento ou cessão de direito de uso de software, seja de prateleira ou por encomenda, devendo incidir o ISSQN em ambas as situações.

A análise da questão foi retomada com o voto-vista do ministro Nunes Marques, que entendeu que o mero licenciamento ou a cessão de software por meio digital, sem que o produto esteja acompanhado de suporte físico, não faz surgir, por si só, a incidência de ISS. Por outro lado, considerou possível a incidência de ICMS sobre a circulação de mercadoria virtual, uma vez que, atualmente, são realizados negócios, operações bancárias, compra de mercadorias, músicas e vídeos, entre outros, em ambiente digital. 

Porém, a maioria dos ministros acompanhou a conclusão do ministro Dias Toffoli, para quem a elaboração de softwares é um serviço que resulta do esforço humano e consiste em obrigação de fazer, quando do fornecimento e confecção, e obrigação de dar, no momento da transferência do bem digital.

Assim, decidiu-se que deve incidir apenas o ISSQN, até por que o licenciamento ou a cessão de direito de uso de software enquadra-se no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à LC nº 116/2003, independentemente de a transferência do uso ocorrer via download ou por meio de acesso à nuvem.

No que toca à modulação dos efeitos, a maioria dos ministros entendeu que a decisão somente produzirá efeitos, em geral, a partir da publicação da ata de julgamento das ADIs 5659 e 1945.  No entanto, foram mencionadas situações fáticas com a respectiva indicação dos efeitos práticos. A ver:

a) contribuintes que recolheram somente o ICMS: não têm direito à restituição dos valores recolhidos a titulo de ICMS e o município não pode cobrar o ISS, sob pena de bitributação.

b) contribuintes que recolheram somente o ISS: os estados não podem cobrar o ICMS.

c) contribuintes que não recolheram nenhum dos impostos até a véspera da publicação da ata do julgamento: será possível a cobrança apenas do ISS pelos municípios.

d) contribuintes que recolheram os dois impostos e não ingressaram com ação judicial: podem ajuizar ação de repetição de indébito do ICMS, sob pena de enriquecimento sem causa do estado.

e) contribuintes com ações judiciais contra a exigência do ICMS: deve ser confirmada a obrigação de pagar ISS e autorizada a restituição do ICMS e

f) contribuintes com ações judiciais contra a exigência do ISS: deve ser confirmada a legitimidade da cobrança do ISS.

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STJ: incide ISS sobre operação de armazenagem portuária de contêineres

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso especial ajuizado pelo município de Manaus, após reconhecer a legalidade da cobrança do imposto sobre serviços – ISS pela armazenagem portuária de qualquer natureza.

No caso analisado, o Tribunal de Justiça do Amazonas havia entendido que o ISS não incidiria sobre a atividade de armazenamento porque ela se equipararia à locação do espaço físico onde a mercadoria que passa pelo porto fica parada temporariamente.

No entanto, o ministro Gurgel de Faria, relator do recurso, seguido pelos demais ministros da turma, entendeu de forma diversa.

Segundo o ministro, o armazenamento é o recebimento dos contêineres e sua posse até que se processe o despacho aduaneiro pela Receita Federal. Para sua adequada realização, a empresa deve organizar as cargas em razão de sua natureza, conservá-las em conformidade com os cuidados exigidos e guarda-las sob vigilância e monitoramento.

Nesse passo, a atividade de armazenamento de cargas não se equipara a locação de espaço físico para fim de afastar incidência do ISS, porque não há transferência de posse direta da área alfandegária para o importador ou exportador, para que faça uso por sua conta e risco.

Além disso, na locação, eventuais danos à mercadoria em razão da posse direta serão suportados pelo locatário. No armazenamento, cabe à empresa que explora o terminal, salvo por força maior, o dever de indenizar prejuízos causados aos proprietários por falha da prestação de serviços.

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STF julga tributação de software pelo ISS

O STF formou maioria pela incidência do ISS sobre suporte e programas de computador (software), ao analisar as Ações Direta de Inconstitucionalidade 5659 e 1945. O julgamento, todavia, ainda não foi finalizado em virtude de pedido de vista do ministro Luiz Fux, presidente do Supremo Tribunal Federal.

A análise das ações teve início com o voto do ministro Dias Toffoli, relator da ADI 5659. Para ele, o licenciamento ou a cessão de direito de uso de software, padronizado ou por encomenda, enquadra-se no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar federal 116/2003 como tributável pelo ISS, independentemente de a transferência do uso ocorrer via download ou por meio de acesso à nuvem. O relator frisou que, nos termos da orientação do Supremo, o simples fato de o serviço estar definido em lei complementar como tributável pelo ISS já atrairia, em tese, a incidência somente desse imposto sobre o valor total da operação e afastaria a do ICMS.

Ressaltou-se, ainda, que a elaboração de um software é um serviço que resulta do esforço humano, de modo que deve incidir o ISS, pois ficam claras a obrigação de fazer (fornecimento software personalizado e confecção do programa de computador) e a obrigação acessória de dar (a transferência do bem digital).

Votaram no mesmo sentido os ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski. E, na conclusão, pelo afastamento da incidência do ICMS sobre o licenciamento e a cessão de direito de uso de software, o ministro Marco Aurélio.

De maneira diversa, a ministra Cármen Lúcia, relatora da ADI 1945, e o ministro Edson Fachin, mantiveram seu entendimento no sentido de que programas de computador só não são considerados mercadoria quando se contrata o serviço para desenvolvê-los. Quando a criação intelectual é produzida em série e há atividade mercantil, deve incidir o ICMS, e não o ISS.

O ministro Gilmar Mendes divergiu em parte, ao admitir a incidência do ISS sobre os softwares desenvolvidos de forma personalizada e do ICMS sobre os softwares padronizados, comercializados em escala industrial e massificada.

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Publicada LC 175 que altera regras da LC 116/2003 (ISSQN) relacionadas ao domicílio tributário do tomador dos serviços e obrigações acessórias

Foi publicada a Lei Complementar nº 175/2020,  dispondo sobre o padrão nacional de obrigação acessória e prevendo regra de transição para a partilha do produto da arrecadação do ISSQN entre o Município do local do estabelecimento prestador e o Município do domicílio do tomador relativamente aos seguintes serviços:

  • 4.22 – Planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congêneres;
  • 4.23 – Outros planos de saúde que se cumpram através de serviços de terceiros contratados, credenciados, cooperados ou apenas pagos pelo operador do plano mediante indicação do beneficiário;
  • 5.09 – Planos de atendimento e assistência médico-veterinária;
  • 15.01 – Administração de fundos quaisquer, de consórcio, de cartão de crédito ou débito e congêneres, de carteira de clientes, de cheques pré-datados e congêneres; e
  • 15.09 – Arrendamento mercantil (leasing) de quaisquer bens, inclusive cessão de direitos e obrigações, substituição de garantia, alteração, cancelamento e registro de contrato, e demais serviços relacionados ao arrendamento mercantil (leasing).

O ISS devido será apurado pelo contribuinte e declarado por meio de sistema eletrônico de padrão unificado em todo o território nacional.

O sistema eletrônico de padrão unificado será desenvolvido pelo contribuinte, individualmente ou em conjunto com outros contribuintes sujeitos às disposições desta Lei Complementar, e seguirá leiautes e padrões definidos pelo Comitê Gestor das Obrigações Acessórias do ISSQN (CGOA).

Clique aqui para consultar o texto integral da Lei Complementar em tela.