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Direito Tributário

Reviravoltas no julgamento das teses sobre o ICMS-ST na base de cálculo dos débitos e créditos de PIS e COFINS

O STJ analisou duas teses tributárias de extrema relevância aos contribuintes, ambos envolvendo a incidência do ICMS-ST na apuração das contribuições ao PIS e COFINS: os Temas 1.125 e 1.231.

Tema 1.125 – Exclusão do ICMS-ST da base de cálculo dos débitos de PIS e COFINS

No final do ano passado, a 1a Seção do STJ posicionou-se de forma favorável ao contribuinte, definindo que “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.

Havia previsão para a produção de efeitos somente a partir da publicação da ata do julgamento, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso.

No entanto, com a análise de novos embargos declaratórios opostos, o STJ decidiu que a modulação deveria, então, observar o exato marco temporal estabelecido pelo STF quando do julgamento do Tema 69, qual seja, a data 15/03/2017.

Assim, aqueles que ajuizaram a ação até esta data poderão recuperar os tributos recolhidos indevidamente nos 5 anos anteriores à propositura da ação – e não mais até 28/02/2024. 

Por outro lado, em uma análise preliminar, os contribuintes que seguem incluindo o ICMS-ST na base de cálculo das contribuições até hoje, a partir de agora também poderão recuperar os valores recolhidos nos últimos 5 anos.

Vale ressaltar que muitos contribuintes ainda irão preferir propor Mandado de Segurança; além de garantir maior segurança jurídica, a recuperação do tributo poderá ser realizada mediante habilitação do crédito perante a Receita Federal, sem necessidade de retificação das obrigações acessórias. 

Tema 1.231 – Inclusão do ICMS-ST na base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS

A 1a Seção, ao julgar o Tema, entendeu que “Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no artigo 13 do Decreto Lei 1598/77 e os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído”

Segundo a relatora, Min. Regina Helena, pelo princípio da não cumulatividade, o valor do tributo incidente sobre o bem na saída do vendedor é que irá gerar o valor do crédito na entrada do bem para o adquirente. Logo, não havendo tributação na saída do vendedor substituto – ponto em que a Relatora mencionou o julgamento do Tema 1.125 – não haverá crédito na entrada para o adquirente substituído.

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STF confirma lei que determinou o aproveitamento parcelado de crédito de ICMS

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 2325, 2383 e 2571, manteve a validade da Lei Complementar 102/2000 que estabeleceu regras mais restritivas para o aproveitamento de créditos de ICMS derivados de operações com mercadorias destinadas a ativo permanente, energia elétrica e comunicações.

O julgamento ocorreu em sessão virtual.

Nas ações, a Confederação Nacional da Indústria, a Confederação Nacional do Comércio e a Confederação Nacional do Transporte argumentavam que, a LC 102/2000, ao permitir que o governo parcele em 48 meses o abatimento do ICMS referente à aquisição de ativo permanente da empresa, fere o princípio constitucional da não cumulatividade (que proíbe a dupla cobrança do imposto), pois a demora em receber o crédito geraria perdas ao contribuinte. 

Por unanimidade, o Plenário acompanhou entendimento do ministro André Mendonça de que a lei não viola o princípio da não cumulatividade. De acordo com precedentes citados pelo ministro, a Constituição Federal foi expressa sobre o direito dos contribuintes de compensar créditos decorrentes de ICMS. Contudo, remeteu às leis complementares a disciplina da questão. Assim, o diferimento da compensação de créditos de ICMS de bens adquiridos para uso e consumo do próprio estabelecimento não viola a Constituição.

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Direito Tributário

Governo edita MP excluindo o ICMS no cálculo dos créditos de PIS/Cofins – Possibilidade de questionamento

Dentre as novas medidas fiscais do Governo para fins de ajuste fiscal está a Medida Provisória nº 1.159/2023, que alterou dispositivos das leis nos 10.637/02 e 10.833/03, relativas ao PIS e à Cofins.

A MP 1.159/2023 inseriu no parágrafo 2º do artigo 3º das leis nos 10.637/02 e 10.833/03 a previsão de que não dará direito a crédito o valor “do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição”, conforme inciso III acrescido ao dispositivo, aumentando com isso o valor a pagar das contribuições ao PIS e à COFINS.

Ocorre que a alteração promovida pela MP 159/2023 é passível de questionamento, na medida em que a legislação do PIS e da Cofins ainda prevê que a base de cálculo para apuração dos seus respectivos créditos correspondem ao “valor do bem“ (artigo 3º, parágrafo 1º, I das Leis nos 10.637/02 e 10.833/03) e, em sendo tributada a operação de entrada do bem, não poderia ser segregado o ICMS incidente na aquisição, já que se trata de parcela integrante do “valor do bem” transacionado.

Destaca-se que a própria Procuradoria Geral da Fazenda Nacional se manifestou nesse sentido, em recentes oportunidades, o que demonstra a incongruência da medida.

Desse modo, há espaço para discussão judicial com o objetivo de assegurar a inclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins.

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Direito Tributário

STF decide que não há direito amplo e irrestrito a créditos de PIS/Cofins.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 841.979, decidiu que as empresas não têm direito amplo e irrestrito a créditos de PIS e Cofins. Os ministros reconheceram a constitucionalidade das leis que regulamentaram a não cumulatividade desses tributos, que preveem limitações.

No caso analisado, a empresa Unilever contestava a constitucionalidade do artigo 3º das leis do PIS e da Cofins — a nº 10.833, de 2003, e a nº 10.865, de 2004, por afronta ao artigo 195 da Constituição Federal, que prevê a não cumulatividade.

Argumentava-se que as citadas leis deveriam ter se limitado a definir os setores que se sujeitariam à tal sistemática. Isso pois, tendo o legislador constitucional definido pela não-cumulatividade de tributos que incidem sobre a receita, caso do PIS e da Cofins, toda e qualquer aquisição de bens e serviços capazes de gerá-la deve necessariamente dar direito a crédito.

A Fazenda Nacional, por sua vez, alegava que a Constituição não delimitou a forma como a técnica deveria ser realizada para PIS e Cofins — diferentemente do que fez com IPI e ICMS.

A pretensão do contribuinte de impedir as restrições aos créditos desvirtuaria a base econômica própria das contribuições. Isso pois a adoção de um conceito elástico de insumo, que permitisse toda e qualquer dedução, aproximaria a sua base de cálculo à base do Imposto de Renda e da CSLL.

Segundo o relator do caso, ministro Dias Toffoli, o legislador ordinário possui autonomia para tratar da não cumulatividade das contribuições, negar créditos em determinadas hipóteses e concedê-los em outras, desde que respeitados os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção da confiança

Observou que as leis do PIS e da Cofins não trouxeram, expressamente, a definição do conceito de insumo e que essa questão envolve matéria infraconstitucional, cabendo a decisão com relação a ela ao Superior Tribunal de Justiça.

O ministro Luís Roberto Barroso votou de forma diferente num único ponto, sobre créditos referentes a contratos de locação e arrendamento mercantil de bens, tendo se posicionado no sentido de que os contratos celebrados antes de 2004 e com prazo de vigência determinado não poderiam ser atingidos.

O ministro Edson Fachin acompanhou o entendimento do Min. Barroso. Todos os demais seguiram integralmente Dias Toffoli.

Nesse contexto, tem-se que prevalece a orientaçao firmada pela 1ª Seção do STJ, no sentido de que para o creditamento se deve levar em consideração a essencialidade e relevância do insumo.

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Direito Tributário

Receita Federal nega crédito de PIS e Cofins no pagamento de royalties de franquia

A Cosit, conforme se verifica na recente publicada Solução de Consulta 116, definiu que os valores pagos a título de royalties por uma franqueada à franqueadora não são considerados decorrentes da aquisição de bens ou de serviços, em virtude do que não podem ser tratados como insumos para efeitos da apuração de créditos da contribuição para o PIS e Cofins.

A resposta da Receita foi provocada por uma franqueada, que fez a consulta à Coordenação-Geral de Tributação da Receita Federal, buscando esclarecer se o pagamento de royalties à franqueadora são considerados como insumo, uma vez que os royalties são gastos necessários e indispensáveis à exploração da franquia.

Indagou-se, também, em estando correto o primeiro entendimento, se os royalties pagos geram créditos do PIS e Cofins na apuração de sua base de cálculo no regime não cumulativo.

A Receita Federal do Brasil afirmou que, de acordo com o artigo 3º, caput, II, da Lei 10.637/2002, e o artigo 3º, caput, II da Lei 10.833/2003, somente os valores relativos aos bens e aos serviços utilizados como insumos na prestação de serviços ou na produção ou fabricação de bens destinados à venda dão origem aos créditos das contribuições de PIS e Cofins.

Assim, para que a pessoa jurídica sujeita à incidência não cumulativa da contribuição para o PIS e da Cofins possa utilizar os créditos é imprescindível que os valores que os originam sejam decorrentes da aquisição de bens ou de serviços.

Depois da caracterização dos valores como decorrentes da aquisição de bens ou de serviços, deverão esses ser utilizados como insumos na prestação de serviços ou na produção/fabricação de bens destinados à venda, obedecidos os critérios de essencialidade e relevância de que trata o Parecer Normativo Cosit 5/2018.

Segundo a solução de consulta, configuram-se royalties os valores pagos para uso da marca, bem como “todo o know-how, o modelo de negócio, as fórmulas e receitas, assim como o aspecto visual dos estabelecimentos seguem o padrão fornecido e exigido pelo franqueador”.

Ou seja, os royalties devem ser pagos a quem detém os direitos de propriedade sobre um bem, em troca do direito de uso, fruição ou exploração desse. Não podem, assim, ser considerados decorrentes da aquisição de bens ou de serviços.

Dessa maneira, a solução consultiva concluiu que os “dispêndios pagos a título de royalties pela franqueada à franqueadora não são considerados decorrentes da aquisição de bens ou de serviços, e por conseguinte, não podem ser tratados como insumos; logo, tais valores não podem gerar para a pessoa jurídica sujeita à incidência não cumulativa da Contribuição para o PIS e da Cofins, créditos dessas contribuições”.

Necessário destacar que, no julgamento do recurso extraordinário 603.136, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que o contrato de franquia se enquadra como serviço, devendo incidir o ISS sobre os royalties pagos ao franqueador. Assim, a decisão fazendária não se coaduna com o entendimento jurisprudencial.

Clique aqui e acesse a íntegra da Solução de Consulta Cosit 116.

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Direito Ambiental Direito Tributário

Receita Federal reconhece crédito de PIS/COFINS referente gastos com tratamento de resíduos

Por meio da Solução de Consulta nº 1, da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit), que vincula toda a fiscalização, a Receita Federal exarou entendimento pela possibilidade de tomada de créditos de PIS e Cofins por empresas no regime não cumulativo, referentes aos gastos com tratamento de efluentes, resíduos industriais e águas residuais, considerados indispensáveis à viabilização da atividade empresarial.

O mesmo raciocínio vale para indústrias e prestadores de serviços que são obrigados por lei a fazer o tratamento de resíduos, como as dos setores alimentício e farmacêutico.

Foi destacado que, nos termos do artigo 2º, parágrafo 1º, e anexo 1 da Resolução do Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama) nº 237, de 1997, é necessária a adoção de medidas de preservação do meio ambiente, como o tratamento de efluentes, para se obter o licenciamento para o exercício de suas atividades, bem como que, de acordo com a Lei nº 9.605, de 1998, a emissão indevida de efluentes é tipificada como prática criminosa, que acarreta inclusive a vedação do exercício da atividade por parte da empresa.

Ressalta-se que empresas em situações similares podem pleitear a restituição dos valores recolhidos a maior a titulo de PIS e COFINS referente a esse crédito.