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Governo autoriza recontratação por salário inferior durante a pandemia

Durante epidemia, demitidos poderão ser recontratados por salário inferior.

O governo federal editou a Portaria 16.655/20, que autoriza empresas a recontratarem imediatamente funcionários demitidos durante o período de calamidade pública sem que isso configure fraude trabalhista.

A medida altera norma em vigência desde 1992 (Portaria 384/92), segundo a qual demitidos sem justa causa só podem ser readmitidos após transcorrido o prazo de 90 dias. O descumprimento de tal previsão é considerado infração, conforme prevê a Lei 8.036/90.

Segundo a Portaria, “durante o estado de calamidade pública não se presumirá fraudulenta a rescisão de contrato de trabalho sem justa causa seguida de recontratação dentro dos noventa dias subsequentes à data em que formalmente a rescisão se operou, desde que mantidos os mesmos termos do contrato rescindido.”

A possibilidade de recontratação por salário inferior está prevista no seu parágrafo único, o qual permite que a recontratação ocorra de modo diverso aos termos do contrato rescindido quando houver previsão para tanto em instrumento de negociação coletiva. E a negociação coletiva pode permitir a redução de salário, retirada de benefícios, entre outros.

Clique e acesse a íntegra da Portaria 16.655/20.

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Política Pública e Legislação

É ilegal a cláusula de não reembolso praticada pelos hotéis e empresas aéreas, que devem ressarcir o valor pago se o serviço é cancelado

As empresas aéreas e hotéis oferecem, com frequência, a tarifa não reembolsável com descontos, a qual fica retida em caso de cancelamento dos serviços ou remarcação, arcando o consumidor integralmente com o seu custo.

Ocorre que a referida cláusula de não reembolso praticada pelas empresas aéreas e hotéis é uma prática abusiva refutada pela legislação brasileira, que não encontra amparo na nossa Constituição Federal e, por isso, é recorrentemente afastada pelos Tribunais.

Com efeito, a cláusula de não reembolso coloca o consumidor em situação de desvantagem exagerada em relação com as empresas prestadoras de serviços, as quais lhe transferem o risco do negócio, razão pela qual, ainda que seja atrelada a um desconto, essa afronta a ordem contida no artigo 5º, inciso XXXII, da CF/88, de que o Estado tem o dever de promover a defesa do consumidor, pois a parte hipossuficiente da relação.

A cláusula de não reembolso apesenta-se também como abusiva, sendo, com isso, nula de pleno direito a teor do que prescreve o artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor. É que, se há o cancelamento das reservas, é certo que os serviços não serão prestados pelas empresas aéreas nem pelos hotéis. Logo, a retenção do 100% da tarifa conduz ao claro enriquecimento sem causa das empresas prestadoras dos serviços e coloca, ainda, o consumidor em desvantagem exagerada, incompatível com a equidade.

O desequilíbrio contratual na hipótese salta aos olhos, haja vista o favorecimento exclusivo das empresas em detrimento do consumidor. Enquanto as empresas ficam com 100% da tarifa sem ter prestado qualquer serviço, o consumidor não usufrui do serviço e ainda arca com a totalidade do respectivo preço.

Além de configurar enriquecimento sem causa das empresas aéreas e hotéis, a retenção de 100% da tarifa afronta dispositivos legais específicos.

No caso das empresas aéreas, § 3º do artigo 740 do Código Civil, específico para os contratos de transporte de pessoas, estipula que “o transportador terá direito de reter até cinco por cento da importância a ser restituída ao passageiro, a título de multa compensatória”. E, conforme o caput do citado artigo, o passageio tem direito à restituição do valor da passagem, em fazenda a comunicação da desistência em tempo de ser renegociada.

Por essas razões a jurisprudência firmou-se no sentido da nulidade da cláusula de não reembolso.

A titulo de exemplo, destaca-se as palavras do Exmo. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, no voto proferido no REsp 1.321.655/MG, que bem resumem as razões da nulidade da cláusula de 100% do valor do serviço cancelado, observando que “deve-se, assim, reconhecer a abusividade da cláusula contratual em questão seja por subtrair do consumidor a possibilidade de reembolso, ao menos parcial, como postulado na inicial, da quantia antecipadamente paga, seja por lhe estabelecer uma desvantagem exagerada.”[1]

Em suma, a cláusula de não reembolso é nula de pleno direito, sendo abusiva por implicar desvantagem exagerada para o consumidor e enriquecimento sem causa para as empresas prestadoras dos serviços de hotelaria e transporte aérea.

Pergunta-se então: como fica essa relação diante da situação atual gerada pela pandemia do covid-19, a qual atingiu indistintamente e de forma grave tanto os consumidores como as empresas dos serviços de hotelaria e transporte aérea?

É certo que a instaurada pandemia do coronavírus e todas as medidas adotadas pelo Governo para sua contenção são fatos externos, extraordinários e totalmente alheios à vontade tanto dos consumidores como as empresas prestadoras de serviços de hotelaria e transporte aéreo. Nesse sentido, a pandemia corresponderia a um evento de força maior, excludente da responsabilidade civil, conforme prescreve o artigo 393 do Código Civil.

Ocorre que, ainda que excludente da responsabilidade, a crise não pode ser invocada para justificar o enriquecimento sem causa das empresas prestadoras dos serviços de hotelaria e transporte aéreo, que reterão para si os preços recebidos e não prestarão os serviços, em detrimento do consumidor – parte hipossuficiente que pela CF/88 deve ser protegida –, o qual, além de arcar com o preço da tarifa, ficará sem o serviço.

Ademais, os efeitos deletérios da crise são bem mais graves para o consumidor, normalmente pessoas físicas, chefes ou membros de família que estão perdendo seus empregos ou cujos salários estão sendo reduzidos ou sendo suspensos!

Ressalta-se, nesse ponto, que a MP 925 ou a MP 948 editadas pelo Governo Federal em socorro às empresas aéreas brasileiras e ao setor de turismo, não podem ser invocadas para dispensar o dever de restituição dos valores pagos, pois ambas padecem de vícios de inconstitucionalidade.

A MP 925, que dispõe sobre medidas emergenciais para a avião civil brasileira (e não para estrangeiras ainda que tenham escritório no país), prevê no seu artigo 3º que o consumidor pode optar pelo reembolso ou pela remarcação no prazo de doze meses.

E, a MP 948, em seu artigo 2º, vai mais além e expressamente dispensa os prestadores de serviços de turismo da obrigatoriedade de reembolsar valores pagos pelo consumidor referentes a serviços, desde que assegurada: a) a remarcação, ou b) a disponibilização de crédito ou, ainda c)  outro acordo a ser formalizado com o consumidor.

Observe-se que ambas as medidas privilegiam as empresas prestadoras de serviço aéreo ou de hotelaria em detrimento do consumidor, invertendo a ordem contida no artigo 5º, inciso XXXII, da CF/88, de que o Estado tem o dever de promover a defesa do consumidor, pois a parte hipossuficiente da relação.

Na verdade, as MP`s acirram a vulnerabilidade do consumidor, que fica refém das condições e regras impostas pelas empresas, em situação de desvantagem ainda mais gritante.

Lembre-se que não há ainda evidência científica que ao menos aponte uma previsão de quando a pandemia passará e a circulação das pessoas será segura. Logo, qualquer remarcação, como sugerem as medidas provisórias, é prematura. E, em muitos casos a remarcação pode não interessar ao passageiro, ou porque o motivo da viagem não se faz mais presente ou porque não é mais possível por outros fatores.

Nesse contexto, se o propósito das MP`s 925 e 948 é a ajuda, essa deveria ter sido direcionada ao consumidor, assegurando-lhe o direito de ser restituído das quantias pagas pelos serviços que não serão prestados, não apenas porque assim determina a CF/88, mas também porque é assim que lhe garante a legislação e esses valores certamente serão essenciais para a manutenção das necessidades da sua família.

As MP 925 e 948 ofendem também o princípio da isonomia, na medida em que as dificuldades decorrentes da pandemia atingem a todas pessoas e a todas as empresas de todos os setores da atividade econômica de forma indistinta. Contudo, com relação às empresas dos demais setores, o Governo não editou qualquer norma desobrigando-os do reembolso os valores que lhes foram antecipados na hipótese de cancelamento dos serviços contratados.

Um exemplo são as escolas particulares cujo impacto da pandemia é extremamente profundo. Assunto seríssimo e que atinge, por certo, dezenas de milhares de pessoas a mais que o cancelamento de viagens, eventos ou shows. No entanto, até o momento, o Governo não adotou qualquer medida para dispor sobre os problemas que surgiram pela suspensão das aulas presenciais, deixando as normas vigentes regerem as soluções das celeumas.

Por essas razões, no nosso entender, o art. 3º da MP 925 e o art. 2º da MP 948 são inconstitucionais e, por isso, não podem ser invocados para afastar a obrigação do reembolso do peço pago pelos serviços que não serão prestados. 

Em suma, a crise econômica decorrente da pandemia da covid-19, seja porque não pode ser invocada para justificar o enriquecimento sem causa das empresas dos serviços de hotelaria e transporte aéreo ou, seja porque as MP`s 925 e 948 são inconstitucionais, não altera a conclusão no sentido de que, na hipótese de cancelamento de reservas em que as empresas já receberam o preço do consumidor, essas têm a obrigação de restituí-lo a fim de que a situação entre as partes retorne ao status quo anterior. E isso, mesmo quando os serviços foram contratados pela tarifa não reembolsável, a qual é nula de pleno direito por abusiva, como acima demonstrado.

[1] STJ, REsp 1.321.655/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/10/2013, DJe 28/10/2013.

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Notas Política Pública e Legislação

TRF da 1a Região: bem adquirido em conjunto com investigada antes de atos criminosos não deve ser alienado em prejuízo de terceiro

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região, ao julgar o Processo nº: 0008020-09.2015.4.01.4100, decidiu que o imóvel adquirido por um terceiro em conjunto com um investigado antes dos fatos que deram origem à investigação criminal., não deve ser indisponibilizado para eventuais ressarcimentos aos cofres públicos.

Segundo o relator, juiz federal convocado Roberto Carlos de Oliveira, os fatos apurados na ação penal são posteriores à data da averbação da compra e venda, de modo que não se vislumbra a possibilidade de eventual decretação de perdimento em relação à fração pertencente ao terceiro.

O magistrado acrescentou que “não se justifica a aplicação do art. 130, parágrafo único, do CPP (suspensão dos embargos até o trânsito em julgado da sentença penal), porquanto a medida redundaria em constrição despropositada ao patrimônio de pessoa estranha à relação processual e que certamente não será atingida pelos efeitos da sentença”.

Com essas considerações, a 4a Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação.

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GOVERNO FEDERAL DESONERA NOVAMENTE IOF SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO

O Governo Federal editou o Decreto nº 10.414/2020, prorrogando a alíquota zero do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) incidente sobre operações de crédito, prevista no Decreto nº 10.305, de 1º de abril de 2020.

De acordo com o novo Decreto, permanece reduzida a zero a alíquota de IOF incidente sobre as operações de empréstimo e financiamento previstas nos incisos I a VII do caput do art. 7º do Decreto nº 6.306, de 14 de dezembro de 2007, contratadas no período de 03.04.2020 a 02.10.2020. 

Importante ressaltar que a referida desoneração alcança, também, as hipóteses de prorrogação, renovação ou novação das referidas operações de crédito, desde que realizadas no período acima, bem como os financiamentos para aquisição de imóveis não residenciais, em que o mutuário seja pessoa física.

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Direito Tributário Sem categoria

AGU edita portaria, regulamentando a transação por proposta individual dos créditos administrados pela PGF e dos créditos cuja cobrança compete à PGU.

A Advocacia-Geral da União editou a Portaria 249, publicada no último dia 09 de julho, regulamentando a transação por proposta individual dos créditos administrados pela Procuradoria-Geral Federal e dos créditos cuja cobrança compete à Procuradoria-Geral da União, dentre eles os créditos das autarquias e fundações públicas federais.

Segundo a Portaria, a transação nela prevista terá como finalidade a resolução de litígios administrativos ou judiciais e abrangerá apenas os créditos consolidados de pessoas físicas ou jurídicas classificados como irrecuperáveis ou de difícil recuperação, a critério da autoridade administrativa competente, desde que inexistam indícios de esvaziamento patrimonial fraudulento.

a transação por proposta individual poderá ser oferecida pela PGF, pela PGU ou pelo devedor, e poderá dispor sobre (i) parcelamento; (ii) concessão de desconto nos acréscimos legais correspondente à quantidade de parcelas; (iii) diferimento ou moratória; e (iv) oferecimento, substituição ou alienação de garantias e constrições.

Os créditos classificados como irrecuperáveis ou de difícil recuperação devidos por pessoas jurídicas poderão ser liquidados mediante o pagamento de entrada correspondente a cinco por cento do valor devido consolidado, sem reduções, podendo a quantia remanescente ser parcelada em até 84 meses e ter desconto de até 50%.

Acesse a íntegra da Portaria 249.

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Direito Tributário

Procuradoria Geral Federal edita portaria regulamentando a transação por proposta individual dos créditos por ela administrados.

A Procuradoria Geral Federal editou a Portaria 333, publicado no último dia 10 de julho, disciplinando o procedimento de transação dos créditos relacionados à dívida ativa das autarquias e fundações públicas federais, cuja inscrição e cobrança incumbem à Procuradoria-Geral Federal.

A transação ocorrerá por proposta individual da procuradoria ou do devedor e poderá ter como objeto apenas débitos inscritos em dívida ativa e classificados como irrecuperáveis ou de difícil recuperação.

Os créditos serão considerados irrecuperáveis ou de difícil recuperação quando verificado, de forma cumulativa, o esgotamento das medidas ordinárias de cobrança, sem a localização de bens passíveis de penhora e a falta de demonstração de capacidade de pagamento pelo devedor, conforme análise a ser realizada pela Procuradoria-Geral Federal.

Serão ainda considerados créditos irrecuperáveis ou de difícil recuperação, independentemente dos requisitos dos artigos anteriores, aqueles cujos devedores sejam: pessoas físicas com informação de óbito e inexistência de bens ou direitos; pessoas jurídicas com falência decretada ou que estejam em intervenção, recuperação ou liquidação, sejam judiciais ou extrajudiciais; e pessoas jurídicas cuja situação cadastral no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ esteja baixada, declarada inapta ou suspensa por inexistência de fato.

Não se aplica aos débitos que foram objeto de transação, acordo ou parcelamento, ainda que distintos, pelo prazo de dois anos, contado da data da rescisão; decorrentes de acordos ou transações realizadas com fundamento exclusivamente na Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997; apurados em acordos de leniência; e decorrentes de condenação pela prática de ato de improbidade administrativa.

A Portaria não menciona sobre percentuais de descontos e parcelamento do débito. Porém há previsão de que o desconto não pode atinge o crédito principal.

Acesse a íntegra do Portaria 333/2020.

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Direito Tributário

Receita Federal entende que incide IRRF sobre os rendimentos de aplicações financeiras sujeitas a sequestro ou aresto

A Receita Federal do Brasil publicou Solução de Consulta 71/2020, em que dispõe que o IRRF incide sobre os rendimentos de aplicações financeiras, ainda que sujeitas a sequestro ou arresto nos termos do CPP.

Segundo a Solução de Consulta, embora as aplicações financeiras e seus frutos não estejam sob a administração do proprietário, tais aplicações pertencem a ele e os respectivos rendimentos ingressam em seu patrimônio, evidenciando aquisição de renda ou proventos de qualquer natureza e, consequentemente, realizando o fato gerador do imposto.

Esclarece-se, ainda, que eventual constrição judicial sobre a administração de aplicações financeiras não modificam a possibilidade de ocorrência do fato gerador do IR, de modo que não se pode afastar o dever de realizar a retenção na fonte sobre o rendimento produzido por aplicação financeira de renda fixa ou variável, nos termos do art. 5º da Lei nº 9.779/1999.

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Direito Tributário

CARF cancela auto de infração por ausência de provas na hipótese em que a Administração Tributária deu causa à situação.

A 1a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, ao julgar o  PA10865.000370/2009-77, entendeu, por unanimidade, pro cancelar auto de infração, pois não pode subsistir a a autuação cuja motivação  indica ausência de provas e a causa da situação é atribuída exclusivamente à Administração Tributária.

No caso analisado, a intimação ao contribuinte para apresentação de provas se deu em endereço desatualizado, sendo que esse havia solicitado previamente a alteração de endereço na RFB, e que, além de a decisão de primeira instância ter se manifestado a respeito de questão estritamente de direito, apenas com a decisão de segunda instância houve manifestação a respeito de produção probatória, restando evidente o cerceamento do direito de defesa do contribuinte.

Com isso, concluiu-se pelo afastamento da autuação fiscal, uma vez que evidente o vício de natureza material, pois o contribuinte, por ter sido intimado em endereço desatualizado, em nenhum momento, durante a ação fiscal, teve a oportunidade de produzir provas.

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Direito Ambiental

STJ: Erro na concessão de licença não isenta empresa de pagar pelo dano ambiental

Chama-se atenção para a decisão tomada pela a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.612.887.

A Turma manteve a condenação imposta à uma empresa pelos danos ambientais causados pela construção de um posto de combustíveis em área de Mata Atlântica em Paranaguá (PR), apesar dessa estar amparada em licenças ambientais.

Entendeu-se que o erro do poder público na concessão das licenças não exime a empresa de pagar pelos danos ambientais. Isso é, mesmo amparado por licenças ambientais, o empreedimento pode ser responsabilizado por eventual dano ambiental, haja vista a aplicação da teoria do risco integral.

No caso analisado, a empresa construiu o posto de combustíveis em uma área de três hectares de Mata Atlântica amparada em licenças ambientais do governo estadual e do Ibama, as quais, contudo, no âmbito de uma ação civil pública movida pelo Ministério Público contra a construção, foram consideradas indevidas e a empresa foi condenada a pagar R$ 300 mil para reparar o dano ambiental.

A empresa, em sua defesa, alegou ser vítima de erro do poder público, porquanto não há nexo de causalidade entre a construção com base em licença reputada como legal e o dano ao meio ambiente.

No entanto, segundo a ministra Nancy Andrighi, relatora do recurso, mesmo que se considere que a instalação do posto de combustíveis somente tenha ocorrido em razão de erro na concessão das licenças, é o exercício dessa atividade de responsabilidade da empresa recorrente, que gera o risco concretizado no dano ambiental, razão pela qual não há possibilidade de eximir-se da obrigação de reparar a lesão verificada.

A ministra lembrou que a exoneração da responsabilidade pela interrupção do nexo causal decorrente do ato de terceiro não pode ser alegada quando se tratar de dano subordinado à teoria do risco integral, ação como é o caso dos danos ambientais, que coloca aquele que explora a atividade econômica na posição de garantidor da preservação ambiental, sendo sempre considerado responsável pelos danos vinculados à atividade.

 

 

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Direito Tributário

STJ: 1a Seção fixa tese sobre termo inicial da correção no ressarcimento de créditos escriturais tributários

A 1a Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu, em julgamento de recursos especiais repetitivos, que o marco inaugural de incidência da correção monetária no ressarcimento administrativo de créditos tributários escriturais de PIS/Cofins ocorre somente após o prazo legal de 360 dias de que dispõe o fisco para a análise do pedido.

Por maioria, os ministros firmaram a seguinte tese para os efeitos do recurso repetitivo: “O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo fisco (artigo 24 da Lei 11.457/2007)”.

O relator dos recursos repetitivos, ministro Sérgio Kukina, explicou que a atualização monetária, nos pedidos de ressarcimento, não poderá ter como termo inicial data anterior ao fim dos 360 dias – prazo legalmente concedido ao fisco para a apreciação da postulação administrativa do contribuinte. isso porque, no seu entender, não se configuraria adequado admitir que a Fazenda, já no dia seguinte à apresentação do pleito, ou seja, sem o mais mínimo traço de mora, devesse arcar com a incidência da correção monetária, sob o argumento de estar opondo ‘resistência ilegítima’ (a que alude a Súmula 411/STJ).

Em seu voto, o ministro afirmou que, no regime de não cumulatividade, os créditos gerados por tributos como o PIS/Cofins são escriturais e, dessa forma, não resultam em dívida do fisco com o contribuinte.

O relator observou, também, que o Supremo Tribunal Federal já definiu que a correção monetária não integra o núcleo constitucional da não cumulatividade dos tributos, sendo eventual possibilidade de atualização de crédito escritural da competência discricionária do legislador infraconstitucional. Dessa forma, na falta de autorização legal específica, a regra é a impossibilidade de correção monetária do crédito escritural.