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STJ conclui julgamento do Tema 1.223: PIS e COFINS integram a base de cálculo do ICMS

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça encerrou o julgamento do Tema 1.223, decidindo que as contribuições ao PIS e à COFINS integram a base de cálculo do ICMS. Apesar das expectativas iniciais de um desfecho favorável aos contribuintes, a decisão foi proferida sob a sistemática dos recursos repetitivos, passando a orientar as instâncias inferiores do Judiciário.

A controvérsia

A discussão no Tema 1.223 girou em torno da legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. O fisco defendia que não há previsão legal para excluir essas contribuições da base do imposto estadual, enquanto os contribuintes sustentavam que a falta de disposição legal específica sobre a inclusão afastaria a exigência e que as contribuições seriam incompatíveis com a materialidade do ICMS.

A tese dos contribuintes encontrava respaldo no julgamento do Tema 69 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. O argumento era que, assim como o imposto estadual não compõe a receita bruta para fins de apuração das contribuições, o valor das contribuições também não deveria integrar a base de cálculo do ICMS, por não se enquadrarem no conceito de “valor da operação”.

A decisão do STJ

O STJ, que até a afetação do tema apresentava decisões divergentes sobre a matéria, seguiu linha diversa daquela pretendida pelos contribuintes, fixando a seguinte tese:

“A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico.” 

Vale destacar que o STJ não aplicou qualquer modulação de efeitos, entendendo que não houve mudança de entendimento que justificasse tal medida.

Próximos passos

Embora a tese fixada seja desfavorável aos contribuintes, ainda cabem embargos de declaração contra a decisão. Ademais, considerando que os conceitos discutidos envolvem aspectos constitucionais, é possível que o tema seja levado ao STF para apreciação final.

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TRF da 1a Região decife que produtor rural pessoa física sem inscrição no CNPJ é dispensado de recolher salário-educação

A 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, ao julgar a apelação interposto no Mandado de Segurança 1038246-85.2021.4.01.3900, dispensou um produtor rural, pessoa písica, sem inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), de recolher a contribuição do salário-educação.

O relator do caso, desembargador federal Novély Vilanova, destacou que o Supremo Tribunal Federal que a contribuição para o salário-educação tem como sujeito passivo as empresas, assim entendidas as firmas individuais ou sociedades que assumam o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, em consonância com o art. 15 da Lei 9.424/1996, regulamentado pelo Decreto 3.142/1999, sucedido pelo Decreto 6.003/2006.

Lembrou que no mesmo sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Com isso, o relator concluiu que não há previsão legal para cobrança da exação (do tributo) do produtor rural pessoa física, desprovido de registro no CNPJ, sendo irrelevante que o produtor rural/pessoa física seja sócio de empresa, ainda que explore atividade rural, porque sua personalidade jurídica é distinta da empresa/contribuinte do tributo.

Nesse caso, o desembargador federal Novély Vilanova afirmou que “o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança e a sentença concessiva apenas declara a inexigência do tributo, evidentemente não pode tratar de juros moratórios e prescrição estando assim compreendidos no exame pela Receita Federal do Brasil”.

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STF afasta incidência do ICMS sobre transferências interestaduais de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte

O STF, ao julgar a ADC 49/RN, por unanimidade, decidiu que o mero deslocamento entre estabelecimentos do mesmo titular, na mesma unidade federada ou em unidades diferentes, não é fato gerador de ICMS. 

Com isso, declarou-se a inconstitucionalidade dos arts. 11, § 3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4º, da LC nº 87/1996.

Segundo o relator, o Ministro Edson Fachin, a hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete efetiva circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final, sendo que a transferência deve ser jurídica, não apenas física e econômica.

Foi destacado, também, que a necessidade do julgamento da ação direta de constitucionalidade porque, apesar de a matéria ter sido objeto de análise no julgamento do ARE 1.255.885/MS, submetido à sistemática da repercussão geral, a decisão proferida naquela ocasião não tem a eficácia geral e vinculante da decisão em controle concentrado, além de que havia divergência entre o Judiciário e o Legislativo, demonstrada por diversas decisões proferidas pelos Tribunais.