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STJ decide pela incidência de PIS e COFINS sobre juros da Selic em repetições de indébitos

A 1a Seção do STJ julgou o Tema 1.237, que tem por objeto a tributação pelo PIS e COFINS dos valores de juros e correção monetária acrescidos aos créditos tributários ressarcidos aos contribuintes em ações de repetição de indébito, levantamento de depósitos judiciais e no pagamento de obrigação contratual em atraso.

Pleiteava-se a aplicação do mesmo entendimento adotado pelo STF no julgamento do Tema 962, quando se entendeu pela natureza indenizatória dos juros de mora na repetição de indébito e definiu que “é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.

No entanto, em linha diversa, o STJ, ao argumento de que contabilmente tais valores são considerados como receitas financeiras que integram o lucro operacional da empresa, posicionou-se no sentido da respectiva tributação pelo PIS e COFINS.

Mais. o STJ afirmou afastou a aplicação do Tema 962, pontuando que “a condição do juros de mora na repetição do indébito tributário como forma indenizatória (…) pode lhes retirar a natureza jurídica de renda ou lucro relevante para o IRPJ e para a CSLL mas não lhes retira a natureza de receita bruta”.

Com isso, foi fixada a seguinte tese: “Os valores de juros calculados pela taxa Selic ou outros índices recebidos em face de repetição de indébito tributário na devolução de depósitos judiciais ou nos pagamentos efetuados decorrentes de obrigações contratuais em atraso, por se caracterizarem como receita bruta operacional estão na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS cumulativas e, por integrarem o conceito amplo de receita bruta, na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas”.

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STF afasta restituição administrativa de indébito tributário reconhecido na via judicial

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 1.420.691, afastou, de forma definitiva, a possibilidade de restituição administrativa de indébito reconhecido na via judicial.

Na proposta de afetação, a presidente do STF, ministra Rosa Weber, ressaltou que a jurisprudência do Supremo sobre o tema é pacifica e prevê que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados ou por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, a depender do valor da condenação, não podendo ser submetida à via administrativa, sob pena de descumprir a ordem de pagamentos prevista no art. 100 da Constituição Federal.

Por essa razão, a Corte acolheu a proposta de afetação do tema à sistemática de repercussão geral e julgou o mérito com reafirmação de sua jurisprudência.

Foi aprovada a seguinte tese, vinculada ao tema de repercussão geral n° 1.262:

“Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.”

A nosso ver, o entendimento adotado não se coadnuna com os princípios especificos do sistema tributário brasileiro, pois a decisão judicial, que reconhece a inexistência de relação jurídico tributária válida que suporte o recolhimento efetuado pelo contribuinte, gera o indébito tributário, que nos termos do artigo 74 da Lei n. 9.439/96 deveria ser possível também de restituição na via administrativa, uma vez que esta é facultada quando o contribuinte “apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado”.

A sujeição ao regime do precatório deveria ocorrer, nos termos do artigo 100 da CF, apenas naqueles casos em que o contribuinte optasse pelo cumprimento de sentença.

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STJ autoriza restituição de direito a crédito reconhecido em mandado de segurança

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, aao examinar o REsp 1.951.855, reconheceu a possibilidade de se pedir administrativamente também a restituição de valores de tributos decorrentes de decisão em mandado de segurança.

A União não se opõe à compensação, de acordo com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. No entanto, com relação a restituição, considera que, para o período anterior ao ajuizamento da ação, seria necessária autorização judicial e, para o posterior, aguardar a expedição de precatório cuja ordem deve ser respeitada.

Nos casos analisados, as empresas pediram a restituição administrativa de valores concedidos por meio de mandados de segurança, referentes à exclusão de créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do Imposto de Renda e da CSLL .

O relator do recursos especiais, o desembargador convocado Manoel Erhardt afirmou, em seu voto, proferido em agosto, que o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos.

Com isso, reconheceu que a solicitação de restituição administrativa poderia ser feita por meio de mandado de segurança.

O julgamento foi retomado com o voto-vista do ministro Gurgel de Faria, que seguiu o relator. O ministro destacou que o direito de petição é assegurado pela Constituição Federal, permitindo que o contribuinte, depois de ter direito líquido e certo concedido pelo Judiciário, apresente o título judicial e solicite administrativamente a compensação ou restituição tributária – momento em que o valor devido será apurado pela parte.

Porém, lembrou o ministro que no mandado de segurança não há a fixação de valores, de modo que deverá ser analisado no âmbito administrativo, que é a seara própria.

A decisão foi unânime.

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TRF da 1a Região: Matriz pode requerer restituição ou compensação relativamente a indébitos de suas filiais

A 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, ao julgar a apelação interposta pela União nos autos dos Embargos 0027812-88.2006.4.01.3800, decidiu que os valores a receber provenientes de pagamentos indevidos a título de tributos pertencem à sociedade como um todo, de modo que a matriz pode discutir relação jurídico-tributária, pleitear restituição ou compensação relativamente a indébitos de suas filiais.

Ao analisar o caso, o relator, desembargador federal Novély Vilanova, destacou que o título judicial exequendo deferiu a repetição do indébito de contribuição para o PIS na ação proposta pela empresa e que o termo “filial” representa um ente despersonalizado sem capacidade de ser parte ou de estar em juízo. Logo, se não existe “autonomia” da filial para satisfazer o crédito tributário em execução fiscal, não se justifica o impedimento de a matriz postular repetição de indébito de sua filial – onde existe a mesma razão, aplica-se a mesma disposição, concluiu o relator.

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Justiça em Minas reconhece direito de optar pela restituição do ICMS-ST por creditamento na escrita fiscal ou transferência de créditos a fornecedor

A 2ª Vara Cível da Comarca de Campo Belo (MG), ao julgar o MS 003777-59.2019.8.13.0112, reconheceu o direito de uma drogaria requerer a restituição do crédito do ICMS através do creditamento em sua escrita fiscal ou pela transferência de créditos ao seu fornecedor.

O mandado de segurança em questão foi impetrado pela M.H.L Drograria, alegando que os produtos que comercializa estão sujeitos ao recolhimento do ICMS por substituição tributária (ICMS-ST), pagando, na maioria das vezes, o tributo com base de cálculo presumida em valor superior ao preço real de venda. Dessa forma, tem direito à restituição do ICMS-ST, nos termos do julgamento do recurso extraordinário 593.849/MG, julgado em sede de repercussão geral.

A impetrante sustentou também que o estado de Minas Gerais ao permitir apenas uma forma de restituição do ICMS-ST impôs sério prejuízo aos contribuintes, reafirmando que a restituição deve ocorrer de forma imediata. Pediu, assim, para poder optar pela restituição por meio de creditamento na escrita fiscal ou transferência de créditos aos seu fornecedor.

Na sentença, o juiz explicou que o ICMS-ST é um imposto cujo fato gerador é posterior. Com isso, surge o direito à restituição dos valores pagos a maior quando a base da operação do consumidor se efetivar em montante inferior à base de cálculo presumida.

O Decreto 47.547/2018 de Minas Gerais prevê, nesse passo, a hipótese de restituição do ICMS-ST, porém unicamente através do abatimento do imposto devido pelo próprio contribuinte, suprimindo as outras hipóteses que anteriormente constavam no dispositivo legal (creditamento na escrita fiscal e transferência de créditos ao seu fornecedor).

O juiz entendeu que a limitação à restituição do ICMS-ST apenas sob a forma de abatimento do imposto devido pelo próprio contribuinte, nos termos fixados no parágrafo 4º do artigo 31-D (Decreto 47.547/2018), impõe restrições ao contribuinte de ter a restituição formalizada de forma mais célere.

Para o julgador, deve ser observada a forma contida no revogado artigo 244 do Decreto 43.080/02, pois a mesma respeita a decisão proferida no RE 593.849/MG e o artigo 150, parágrafo 7º da Constituição, que dispõe sobre a imediata restituição do indébito tributário.

Por fim, concluiu que deve ser reconhecido o direito da impetrante à restituição do ICMS-ST recolhidos a maior na forma de creditamento na escrita fiscal e transferência de créditos ao seu fornecedor, além do abatimento do imposto próprio já permitida.

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Inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (Difal) das empresas optantes pelo Simples – Questionamento judicial para resguardar direito à restituição dos valores recolhidos

Muitos Estados, dentre eles Minas Gerais, exigem das empresas optantes pelo Simples, quando adquirem, em operações interestaduais, mercadorias destinadas a industrialização e/ou revenda o pagamento do diferencial de alíquotas do ICMS (Difal).

Ocorre que essa cobrança é inconstitucional, em virtude do que se aconselha o ajuizamento de ação judicial pelas empresas optantes do Simples que se vêm obrigadas ao recolhimento da exação, visando resguardar o direito de não serem obrigadas a tal pagamento, bem como serem restituídas dos valores eventualmente pagos a esse título.

O Difal, relembre-se, foi instituído com o objetivo de partilhar a receita decorrente do ICMS incidente nas operações que destinem mercadorias ou serviços a consumidores finais, contribuintes ou não do imposto, localizados em estados diversos daquele em que estabelecido o contribuinte que as tenha alienado.

Assim, de acordo com essas regras, nas operações interestaduais com consumidores finais, cujos destinatários são localizados em outros estados, o ICMS devido ao estado de origem é calculado com base nas alíquotas fixadas pelo Senado Federal (7% ou 12%, no caso de mercadorias nacionais, e 4%, no caso de mercadorias de procedência estrangeira). E, ao estado de destino cabe a parcela do imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual aplicável: Difal.

Nos termos da CF/88, esse diferencial de alíquotas do ICMS somente é devido nas operações interestaduais que destinem mercadorias e/ou serviços a consumidor final. Nas operações que destinem mercadorias ao comércio ou à indústria (ou seja, que não as destinem ao consumo final de quem as adquire), cabe ao estado de destino arrecadar o imposto incidente na saída interna (posterior) desses bens, que deverá ser calculado mediante a aplicação das alíquotas próprias internas desse estado de destino, sobre o valor das operações ou prestação posteriores.

Dessa forma, o contribuinte que adquire, para industrialização ou posterior revenda, mercadorias de fornecedor localizado em outro estado, não está obrigado ao recolhimento do Difal ao estado em que situado por não poder ser estar caracterizado, nessa hipótese, consumo final desses bens.

Não obstante, a partir da edição da LC 128, de 19/12/2008, o artigo 13 da LC 123/06 passou a permitir a possibilidade de que, no caso de aquisição interestadual de mercadoria destinada a posterior saída tributada (ou seja, operação “sem encerramento da tributação”), a empresa optante pelo Simples Nacional seja obrigada ao recolhimento, a título de “antecipação”, de parcela do ICMS por ela devida.

Com base nessa alteração legislativa, diversos estados editaram normas para instituir a sistemática de “antecipação” do ICMS devido pelas microempresas e empresas de pequeno porte. É o caso, por exemplo, dos estados de Minas Gerais – Decreto 43.080, de 13/12/2002 (artigo 42, §14); Paraná – Decreto 7.871, de 29/9/2017 (arts. 7º e 16, §4º) e Pernambuco – Decreto 44.650, de 30/6/2017 (arts. 329, II, 338, 340 e 363).

Apesar de a LC 123/06 e as legislações estaduais tratarem a referida exação como mera antecipação do ICMS devido pelas empresas sujeitas ao Simples Nacional, a análise mais detalhada do tema demonstra que ela não possui essa natureza.

Caso se tratasse de antecipação tributária, o valor do imposto recolhido deveria ser deduzido dos valores futuramente devidos pelo contribuinte, o que não ocorre.

Além de as empresas optantes pelo Simples Nacional estarem expressamente proibidas de apropriar créditos em relação ao ICMS (art. 23 da LC 123/06), o que não lhes permite abater o imposto supostamente antecipado do devido nas operações seguintes, não há, na LC 123/06 ou nas legislações estaduais, qualquer previsão de exclusão das receitas relativas à venda das mercadorias sujeitas a esse regime de antecipação da base de cálculo do ICMS devido na sistemática do Simples Nacional.

Assim, em resumo, o que ocorreu foi a instituição do recolhimento do diferencial de alíquotas do imposto por contribuintes que não se enquadram na condição de consumidores finais das mercadorias adquiridas, o que viola frontalmente as regras constitucionais que regulam a matéria.

Ademais, a cobrança do Difal das empresas optantes pelo Simples Nacional afronta o art. 146, III da Constituição Federal que expressamente determina que no regime especial o recolhimento dos tributos deve ser unificado e não prevê exceções.

É, portanto, inconstitucional a exigência contida no artigo 13, parágrafo 1º, “g”, 2, da LC 123/2006, seja por violar o artigo 155, parágrafo 2º, IV e VII, da CF/88, que estabelece que o diferencial de alíquotas do ICMS incide apenas nas operações interestaduais que destinem bens a consumidor final, seja por ofensa direta ao artigo 146 da Carta Magna de 1988, que prevê a unicidade de recolhimento no âmbito do Simples Nacional.

Registre-se que o tema teve a sua repercussão geral reconhecida pelo STF no âmbito do RE 970.821/RS. O julgamento foi interrompido por pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes, após proferidos 5 (cinco) votos, 4 dos quais pela inconstitucionalidade da cobrança (Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski) e apenas 1 pela sua constitucionalidade (Edson Fachin).

Nesse contexto, considerando a probabilidade da declaração de inconstitucionalidade da cobrança e da respectiva modulação dos efeitos pelo STF, aconselha-se o ajuizamento de medida judicial resguardar o direito à restituição dos valores recolhidos a título do diferencial de alíquotas do ICMS (Difal).

Estamos à disposição para quaisquer esclarecimentos acerca da questão.

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Receita Federal atualiza APP MEI e permite solicitação de restituição por celular

A Receita Federal disponibilizou nova versão do APP MEI, que permite ao contribuinte solicitar restituição do valor correspondente ao INSS recolhido em DAS MEI de forma indevida ou em duplicidade.

Pelo APP MEI, também será possível consultar o histórico de restituições e a situação atual de cada pedido realizado pelo contribuinte.

Ressalta-se que antes de solicitar a restituição, o contribuinte deverá certificar-se de que os valores pleiteados foram, de fato, recolhidos em duplicidade ou indevidamente. Ademais, não é possível solicitar a restituição de valores nas seguintes situações:

  • ICMS e/ou ISS: A restituição desses tributos deve ser requerida ao Estado, ao Distrito Federal ou ao Município competente;
  • Pagamento feito em período maior que 5 anos da data atual (face a prescrição);
  • Pagamentos de períodos de apuração dos últimos 2 meses, incluído o mês do pedido. Caso o pagamento se refira a um desses 2 últimos meses, o contribuinte deverá aguardar o prazo para solicitar.
  • Contribuinte desenquadrado do SIMEI com data retroativa. Os pagamentos efetuados no período em que o contribuinte ainda era optante não ficam disponíveis para restituição. Nessa hipótese, caso o contribuinte julgue possuir créditos passíveis de restituição, será necessário recorrer ao atendimento da Receita Federal e solicitar a liberação dos pagamentos.
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Não incide imposto de renda sobre indenização recebida por representante comercial

O representante comercial, quando tem seu contrato de representação encerrado pelo representado sem justa causa, tem o direito de receber indenização não inferior a 1/12 do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação.

O cálculo dessa indenização é realizado com base na soma dos valores de todas as notas fiscais emitidas pelo representante durante o contrato, atualizando-se por índice oficial (se sugere o INPC), dividindo o montante por 12.

Tal rubrica é clara indenização por todo o trabalho empreendido pelo representante comercial na captação de clientes enquanto prestador de serviços.

No entanto, por medo de eventual autuação da Receita Federal que já se posicionou pela retenção do imposto (vide Solução de Consulta nº 196 – Cosit, de 2019), as empresas representadas promovem a retenção de 15% sobre o pagamento da indenização devida ao representante a título de imposto de renda.

Ocorre que é indevida a retenção do imposto de renda, pois o §5º do artigo 70 da Lei nº 9.430/96 excepciona a sua incidência no pagamento de verba destinada a reparar danos patrimoniais.

Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, reconhecendo que a indenização recebida pelos representantes comerciais, quando da rescisão contratual imotivada, não está sujeita à incidência do imposto de renda (a titulo de exemplo, cita-se, dentre vários outros Resp’s 1.737.954/PE, AgInt no REsp 1.629.534/SC e AgRg no REsp 1.556.693/RS).

Dessa forma, sugere-se aos representantes comerciais que tenham recebido indenização ou multa do representado em razão da rescisão imotivada do contrato de representação e que tenha ocorrido a retenção do imposto de renda sobre referido valor, o ajuizamento de medida judicial para ser restituído do montante de imposto pago indevidamente.

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Câmara dos Deputados aprova Tax Free para turista estrangeiro

A Comissão de Turismo da Câmara dos Deputados aprovou proposta de lei complementar nº 353/2017 que assegura a turistas estrangeiros, quando da saída do País, o direito à restituição do ICMS,  do IPI, do PIS/Pasep e da Confins cobrados em razão da aquisição de bens e mercadorias no Brasil.

Para ter direito à restituição, o turista deve permanecer em condição legal no Brasil por pelo menos sete dias. A solicitação do reembolso dos impostos e contribuições será feita por meio de documentação fiscal correspondente à aquisição das mercadorias, bem como fazer prova de que estas mercadorias sairão do País junto com o solicitante.

O projeto ainda será analisado pelas comissões de Finanças e Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania. A proposta está sujeita à apreciação do Plenário.

Clique e acesse a integra do PLP 353/2017.

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STF julgará se o IR e a CSLL podem incidir sobre os juros de mora pagos quando da restituição de tributos pagos a maior

O Supremo Tribunal Federal vai decidir, no âmbito do RE 1.063.187, se incide Imposto de Renda (IR) e CSLL sobre juros de mora recebidos por contribuinte na restituição de tributos pagos a maior.

A repercussão geral do tema foi reconhecida apesar de o relator, ministro Dias Toffoli, ter observado que a questão não seria constitucional.

O recurso em questão foi interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que afastou a cobrança do Imposto de Renda e CSLL sobre os juros de mora, dada sua natureza indenizatória, nem sobre a correção monetária, que não consiste em acréscimo patrimonial.

A União argumenta, em defesa da tributação, que a Constituição não traz um conceito definido de lucro e seu conteúdo deve ser extraído da legislação infraconstitucional, que prevê a tributação. A parcela dos juros de mora é considerada lucros cessantes. Por isso, poderia ser tributada. No caso da correção monetária, o argumento é o de que seguiria o principal.

Ressalte-se que o tema foi analisado pelo Superior Tribunal de Justiça, em 2013, por meio de recurso especial repetitivo. A 1ª Seção manteve o recolhimento de IR e CSLL sobre juros recebidos em levantamento de depósito judicial ou na devolução de tributos pela Receita Federal. Após recurso, o processo aguarda julgamento pela Corte Especial.