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STF declara inconstitucionais dispositivos da nova Lei do Mandado de Segurança, passando a ser possível deferimento de liminar para compensação

O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da nova Lei do Mandado de Segurança (Lei 12.016/2009) questionados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4296.

A maioria dos ministros, acompanhando o Ministro Alexandre de Moraes, considerou inconstitucional o dispositivo que proíbe a concessão de liminar para a compensação de créditos tributários, entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, reclassificação ou equiparação de servidores públicos e concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

A Corte também invalidou a exigência de oitiva prévia do representante da pessoa jurídica de direito público como condição para a concessão de liminar em mandado de segurança coletivo, pois considera que ela restringe o poder geral de cautela do magistrado.

A Corte entendeu, ainda, que está de acordo com a Constituição a exigência de caução, depósito ou fiança para a concessão de liminar em MS (artigo 7º, inciso III). Isso pois, a contracautela é mera faculdade do magistrado que viabiliza o exercício da jurisdição imediata, não havendo limitação ou restrição ao poder geral de cautela para a garantia do direito líquido e certo.

Foi igualmente considerado que o prazo decadencial de 120 dias para a impetração do mandado é constitucional, bem como que não cabem honorários de sucumbência na via mandamental, conforme já se manifestou o STF (Súmula 512), na medida em que a vedação não diz respeito aos honorários contratuais.

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STF declara que sucata gera créditos de PIS/Cofins

O STF, ao julgar o RE 607.109, decidiu pela possibilidade de apropriação de créditos de PIS e Cofins na aquisição de sucata — desperdícios, resíduos ou aparas. A prática é vedada pelo artigo 47 da Lei nº 11.196, de 2005. Os ministros também manifestaram, contudo, serem contrários à isenção do setor.

O tema foi julgado em ação que envolve a Sulina Embalagens e a Trombini Industrial, indústrias do setor papeleiro. Elas usam materiais reciclados (aparas de papel) como insumo principal no processo produtivo. No processo, destacaram que o Estado dá aos produtos reciclados um tratamento tributário mais gravoso do que aos produtos extraídos da natureza, que empregam menos mão-de-obra e agridem o meio ambiente (RE 607109).

Já a Fazenda Nacional alegava que o artigo 48 da mesma lei prevê a suspensão da incidência das contribuições no caso de venda de sucatas para empresa que apure o IR com base no lucro real. Portanto, não seria possível gerar crédito quando a operação anterior não é sujeita ao pagamento das contribuições. De acordo com a União, o aproveitamento dos créditos no sistema da não cumulatividade é definido pela incidência das contribuições nas operações anteriores.

O julgamento dividiu os ministros em quatro linhas de voto. Prevaleceu o voto do ministro Gilmar Mendes, para quem as empresas que vendem sucata são, na verdade, prejudicadas com o modelo da Lei 11.196.

No voto, o ministro explicou que as vendedoras pagariam 3,65% de PIS e Cofins e quem compra teria crédito de 9,25%, mais vantajoso, portanto, do que comprar das isentas, que não pagam nada, mas também não proporcionam crédito. Por isso, ele votou a favor do uso dos créditos, mas também contra a isenção de quem vende sucata.

Assim, são inconstitucionais os artigos 47 e 48 da Lei 11.196, de 2005, que vedam a apuração de créditos de PIS/Cofins na aquisição de insumos recicláveis e concedem isenção.

Observou o ministro que, embora o legislador tenha visado beneficiar os catadores de papel, a legislação provocou graves distorções que acabam por desestimular a compra de materiais reciclados”. O voto foi acompanhado pelos ministros Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Edson Fachin, Luiz Fux e Kassio Nunes Marques.

O ministro Dias Toffoli considerou inconstitucional apenas o artigo 47, sobre a vedação aos créditos. Assim ficou vencido junto com os ministros que votaram pela validade do dispositivo.

A relatora, ministra Rosa Weber, e o ministro Marco Aurélio Mello, consideraram o artigo válido, fazendo exceção às empresas no Simples, que pagam alíquota menor dos tributos. Já para o ministro Alexandre de Moraes, a vedação também é constitucional, mas sem a ressalva do Simples. O ministro Ricardo Lewandowski não havia votado até o fechamento da edição.

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STF decide incide IRPJ em contratos de proteção à variação cambial

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.224.696, decidiu pela constitucionalidade da incidência de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) sobre os resultados financeiros verificados na liquidação de contratos de swap para fins de hedge.

A contratação de operações de hedge, por meio de swap, é feita por empresas como proteção contra variação cambial, pela sua troca por outro índice prefixado.

No caso analisado, para se proteger das oscilações de câmbio em contratos fixados em moeda estrangeira, o Playcenter SA contratou operação de hedge por meio de swap com uma instituição financeira. Na compensação de valores houve um saldo positivo para a empresa, que, para a União, deveria ser tributado por se tratar de acréscimo patrimonial.

Já a contribuinte defendia a não incidência do tributo e discutia a constitucionalidade do artigo 5º da Lei 9.779/1999, que instituiu a incidência do imposto sobre os lucros obtidos nas operações de hedge, retirando a isenção concedida pela Lei nº 8.981, de 1995.

O relator, Marco Aurélio, votou pela tributação. Segundo ele, na liquidação da obrigação constituída , isto é, na compensação dos valores, ante o termo final, havendo saldo positivo para a empresa, há materialidade a respaldar o recolhimento do Imposto de Renda.

Com isso, foi fixada a tese de que “é constitucional o artigo 5º da Lei nº 9.779/1999, no que autorizada a cobrança de Imposto de Renda sobre resultados financeiros verificados na liquidação de contratos de swap para fins de hedge”.

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STF decide pela inconstitucionalidade da retenção, pelos Estados, da parcela do ICMS, devida aos Municípios, relativa a incentivos fiscais

O Supremo Tribunal Federal, por maioria, entendeu que, em observância ao entendimento firmado no RE 572.762/SC, submetido à sistemática da repercussão geral, a retenção da parcela do ICMS constitucionalmente devida aos Municípios, sob pretexto de concessão de incentivos fiscais, configura indevida interferência do Estado no sistema constitucional de repartição de receitas tributárias.

Nessa linha, os Ministros afastaram a aplicação do RE 705.423/SE, também submetido à sistemática da repercussão geral e que definiu a possibilidade de desonerações fiscais de IR e IPI serem deduzidas de valores repassados aos Municípios, tendo em vista que os impostos discutidos são distintos e regulamentados por dispositivos constitucionais específicos.

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STF autoriza cobrança de diferencial de alíquota de ICMS no Simples Nacional

O STF encerrou o julgamento em que negou recurso extraordinário interposto por uma microempresa gaúcha contra a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS.

Em uma decisão que teve o placar de seis votos a cinco, foi firmada a seguinte tese de repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”

O julgamento em questão teve início em 2018 e interrompido por pedido de vista do ministro Gilmar Mendes. Para o relator, ministro Edson Fachin,  é constitucional o diferencial de alíquota do ICMS cobrado pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território quando a empresa optante pelo Simples Nacional faz uma compra.

O relator também apontou que a cobrança do diferencial é expressamente autorizada pela Lei Complementar 123/2006, que criou o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.

Além disso, rejeitou a alegação de ofensa ao princípio da não cumulatividade, vez que o artigo 23 da LC 123/2006 veda, explicitamente, a apropriação ou a compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidas pelo Simples Nacional.

Seguiram o voto do relator, os ministros Dias Toffoli, Rosa Weber, Gilmar Mendes, Nunes Marques e Luiz Fux.

A divergência adveio com o ministro Alexandre de Moraes, que lembrou que o objetivo da Emenda Constitucional 87/2015, que prevê a cobrança da diferença de alíquotas de ICMS, foi o de equilibrar a distribuição de receitas entre os entes federativos de forma a evitar que só os estados de origem arrecadassem. A norma não pretendeu alterar o tratamento diferenciado previsto no artigo 170 da Constituição dado às micro e pequenas empresas desde 1988, ressaltou o ministro.

Ainda segundo o ministro, as micro e pequenas empresas pagam, em uma guia unificada, todos os tributos, cujos valores são depois rateados pelas Fazendas federal, estaduais e municipais. No entanto, as micro e pequenas empresas não podem abater o diferencial de alíquotas desse valor pago de forma unificada, já que o Simples proíbe a tomada de créditos para a posterior compensação.

Seguiram a divergência os ministros Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.

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STF modula efeitos da sua decisão pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e define que deve ser excluído o ICMS destacado

O STF julgou os embargos de declaração opostos em face da decisão que entendeu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Por maioria, decidiram pela modulação temporal dos efeitos da decisão, em observância ao princípio da segurança jurídica, para que produza efeitos a partir de 15 de março de 2017, data de julgamento do Tema 69 da repercussão geral, ressalvadas as ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até a data daquela sessão em que foi proferido o julgamento de mérito. 

O STF esclareceu, também, que “receita bruta”, conforme o art. 195, I, “b”, da CF/1988, não se confunde com o conceito contábil de receita, mas deve ser entendido como o ingresso financeiro que se integra ao patrimônio do contribuinte na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições.

Decidiu, ainda, no que toca ao modo que o tributo deve ser decotado da base de cálculo, que, conquanto se tenha a escrituração do ICMS, o regime da não-cumulatividade impõe que todo ICMS seja excluído, isso é, o ICMS a ser excluído da  base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado.

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STF afirma a constitucionalidade da incidência de IR sobre os depósitos bancários cuja origem não foi comprovada pelo contribuinte

O Plenário finalizou julgamento virtual do RE 855.649/RS e fixou a seguinte tese de repercussão geral: “O art. 42 da Lei nº 9.430/1996 é constitucional”. (Tema 842)

Segundo os Ministros, o referido dispositivo não ampliou o fato gerador do tributo, que é a aquisição ou disponibilidade de renda ou acréscimos patrimoniais, mas apenas trouxe a possibilidade de se impor a exação quando o contribuinte, embora intimado, não conseguir comprovar a origem de seus rendimentos.

Para os Ministros, pensar de maneira diversa permitiria a vedação à tributação de rendas auferidas, cuja origem não foi comprovada, na contramão de todo o sistema tributário nacional, em violação, ainda, aos princípios da igualdade e da isonomia.

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STF julgará constitucionalidade da MP que autoriza licença automática a empresas de risco ambiental médio.

O Partido Socialista Brasileiro ajuizou ação direta de inconstitucionalidade – ADI 6.808 – no Supremo Tribunal Federal contra a Medida Provisória 1.040/2021 que alterou a lei que regula a Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios (Redesim).

A Redesim foi instituída pela Lei 11.598/2017, para simplificar a abertura ou regularização de empresas. A rede integra órgãos de registro civil, administrações tributárias e órgãos licenciadores do meio ambiente, vigilância sanitária e Corpo de Bombeiros.

Segundo a referida lei, as empresas de baixo risco são dispensadas de licenciamento, mas exige-se autorização, por meio de visitas presenciais, àquelas que expõem seus colaboradores a riscos regulares.

A Medida Provisória 1.040/2021 alterou dispositivos da Lei do Redesim para liberar o licenciamento, sem prévia autorização para atividades de risco médio como transferência a de carga de petróleo e derivados em alto-mar, exploração econômica da madeira ou lenha e subprodutos florestais e fabricação de fertilizantes e agroquímicos.

O partido autor alega na ação ofensa ao princípio da defesa do meio ambiente, dos direitos fundamentais ao meio ambiente equilibrado e à saúde e violação, da eficiência e da motivação dos atos da Administração Pública.

Pede, nessa esteira, liminar para suspender imediatamente os efeitos dos dispositivos indicados e a declaração de sua inconstitucionalidade.

A ação foi distribuída para relatoria da Ministra Carmen Lúcia.

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STF afirma imunidade tributária aos partidos políticos, sindicatos e instituições educacionais sem fins lucrativos em relação ao IOF sobre aplicações financeiras de curto prazo

O STF, no RE 611.510/SP, por unanimidade, confirmou que a imunidade assegurada aos partidos políticos, inclusive suas fundações, às entidades sindicais dos trabalhadores e às instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, que atendam aos requisitos da lei, alcança o IOF, inclusive o incidente sobre aplicações financeiras.

Segundo os Ministros, ainda que o IOF incida sobre as operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a valores mobiliários, a tributação acaba por alcançar o patrimônio ou a renda dos contribuintes previstos no dispositivo constitucional mencionado.

Destacaram, ainda, que o art. 2º, § 3º, do Decreto nº 6.306/2007, estabelece expressamente que o IOF não incide sobre as operações realizadas pelos entes imunes.

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STF afasta incidência do ICMS sobre transferências interestaduais de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte

O STF, ao julgar a ADC 49/RN, por unanimidade, decidiu que o mero deslocamento entre estabelecimentos do mesmo titular, na mesma unidade federada ou em unidades diferentes, não é fato gerador de ICMS. 

Com isso, declarou-se a inconstitucionalidade dos arts. 11, § 3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4º, da LC nº 87/1996.

Segundo o relator, o Ministro Edson Fachin, a hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete efetiva circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final, sendo que a transferência deve ser jurídica, não apenas física e econômica.

Foi destacado, também, que a necessidade do julgamento da ação direta de constitucionalidade porque, apesar de a matéria ter sido objeto de análise no julgamento do ARE 1.255.885/MS, submetido à sistemática da repercussão geral, a decisão proferida naquela ocasião não tem a eficácia geral e vinculante da decisão em controle concentrado, além de que havia divergência entre o Judiciário e o Legislativo, demonstrada por diversas decisões proferidas pelos Tribunais.