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PIS e COFINS na substituição tributária: Nova oportunidade disponível para o setor de cigarros

A oportunidade visa recuperar os valores pagos a maior a título de contribuição ao PIS e COFINS sobre a comercialização de cigarros, no regime de substituição tributária, em razão da diferença positiva entre base de cálculo presumida (maior) e base de cálculo efetiva praticada na revenda (menor).

O histórico da discussão

  • O § 7º do art. 150 da CF instituiu a substituição tributária, modalidade de apuração em que o tributo incidente na fase subsequente da cadeia – devido pelo substituído – é antecipado pelo substituto, através de uma base de cálculo presumida. Ao substituído, é assegurada a restituição dos valores pagos caso, nas etapas seguintes da cadeia, a presunção não se concretize.
  • De forma prática, em vez de o tributo ser devido em cada operação, será recolhido por terceiro vinculado à cadeia econômica, na etapa inicial. 
  • Ocorre que, para a contribuição ao PIS e COFINS apuradas nessa sistemática, a Administração Tributária só permitia a restituição caso não ocorresse o fato gerador. Em razão disso, o tema foi judicializado pelos contribuintes, que passaram a alegar o enriquecimento ilícito do Estado e levaram a discussão até o STF.
  • Até que, em 2020, o Supremo definiu que “É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida” (Tema 228).

Aplicação do Tema 228 ao setor de cigarros e controvérsias subsequentes

Dentre os setores afetados pelo julgamento do Supremo está o de cigarros, cuja responsabilidade pelo recolhimento da contribuição ao PIS e COFINS, incidentes na operação de revenda efetuada pelo varejista, cabe ao substituto (fabricante, importador ou atacadista, em algumas situações). 

Nessa sistemática, conforme mencionado, o substituto apura os tributos através da utilização de uma base de cálculo presumida. Para estimar essa base de cálculo, o substituto deve multiplicar o preço da venda do produto no varejo – que é tabelado pelos fabricantes de cigarro e divulgado pela RFB – pelos coeficientes de 3,42 para a contribuição ao PIS e 2,9169 para a COFINS (art. 62 da Lei n. 11.196/2005 e art. 503 da IN n. 2.121/2022). 

Apurada a base de cálculo presumida, a COFINS é devida com a alíquota de 3% e o PIS com a alíquota de 0,65%, ambas recolhidas pelo substituto.

O substituído, por sua vez, embora tenha arcado com esse ônus tributário – sendo importante lembrar que os valores adiantados são incluídos do preço exigido pelo fabricante –  é obrigado a efetuar a revenda observando o exato preço tabelado.

Isso implica, na prática, a incidência sobre a base de cálculo presumida, o que acaba gerando um valor maior a título de contribuição ao PIS e COFINS em comparação à base de cálculo efetiva. Ou seja, há uma discrepância entre a presunção e a realidade, passível de devolução ao substituído, conforme dispõe o § 7º do art. 150 da CF e a tese fixada no tema 228/STF.

  • Para exemplificar – considerando o cigarro Dunhill na tabela de preços, temos o seguinte cenário no cálculo da COFINS:

Base de cálculo presumida

Valor tabeladoCoeficiente de presunção (COFINS)Base de cálculo presumida (COFINS)Alíquota do COFINSValor recolhido pelo substituto
R$12,5291,69% (R$12,5 x 291,69) = R$ 36,463,0%(R$36,46 x 3,0%) = R$1,0938

Base de cálculo efetiva

Valor tabeladoBase de cálculo efetiva (COFINS)Alíquota do COFINSValor que deveria ser recolhido 
R$12,5R$12,5 3,0%(R$12,5 x 3,0%) = R$0,375

No exemplo hipotético, a diferença entre a base de cálculo presumida e a base de cálculo efetiva gera um excesso de R$ 0,7188, a título de contribuição ao COFINS recolhido pelo substituto (e suportado financeiramente pelo substituído). 

Em razão desse pagamento a maior, da garantia à devolução, na forma do § 7º do art. 150 da CF e tese fixada no Tema 228/STF , os substituídos passaram a ingressar com pedidos de restituição administrativa.

Ocorre que a Receita Federal tem vedado a restituição, sob a alegação de que o Tema 228/STF não é aplicável ao setor de cigarros. Os principais fundamentos adotados são no sentido de que os coeficientes aplicados para a determinação da base de cálculo:

  1. São essenciais na substituição tributária, uma vez que possibilitam que sejam “considerados de uma só vez os montantes das demais bases de cálculo que viriam a surgir nas operações subsequentes”; e
  1. Servem como “política pública de desestímulo ao tabagismo”.

 Nesse contexto, existem sólidos fundamentos para defender que o entendimento da Receita não está de acordo com o que prevê o § 7º do art. 150 do CF e as conclusões expostas no julgamento do Tema 228/STF, que asseguram a restituição das contribuições ao substituído que suportar um ônus tributário maior que o efetivamente devido, sem restrições quanto ao setor, bastando a comprovação do recolhimento maior suportado pelo substituído, em razão da diferença positiva entre a base de cálculo presumida e a efetiva – exata situação do setor de venda de cigarros.

Assim, é possível a utilização de mandado de segurança,  a fim de garantir o direito à restituição àqueles contribuintes que receberam alguma negativa administrativa e também aos que pretendem requerer a restituição futuramente. 

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COSIT 186/2024 aborda incidência de COFINS nas vendas para a Zona Franca de Manaus (ZFM)

A Receita Federal publicou a Solução de Consulta COSIT n. 186/2024, que trata da incidência da COFINS sobre a receita de vendas realizadas na Zona Franca de Manaus (ZFM).

O questionamento abordado na consulta

A consulta foi elaborada por uma empresa varejista do ramo de vestuário, acessórios e calçados, localizada na ZFM e optante pelo regime de lucro presumido. A empresa questionou a não incidência da COFINS em suas vendas destinadas a pessoas físicas e jurídicas residentes/situadas na região.

A interpretação da Receita Federal

Na análise da consulta, a Receita esclareceu que as vendas que possuam como destinatárias pessoas jurídicas e físicas estabelecidas na ZFM são equiparadas à exportação, seja o vendedor situado ou não na ZFM. Ou seja, tanto as vendas internas – quando ambas as partes estão sediadas na ZFM – quanto as vendas efetuadas por pessoa jurídica estabelecida fora da ZFM, não estão sujeitas à incidência da COFINS.

Com relação às vendas à pessoa jurídica, o entendimento foi embasado no Parecer PGFN/CRJ/Nº 1743/2016 que reconheceu “a não incidência do PIS e/ou da COFINS sobre receita decorrente de venda de mercadoria de origem nacional destinadas a pessoas jurídicas sediadas na Zona Franca de Manaus, ainda que a pessoa jurídica vendedora também esteja sediada na mesma localidade”.

Já com relação às vendas realizadas a pessoas físicas, a Receita fundamentou a solução de consulta em decisões pacificadas no âmbito das duas turmas de direito público do 

STJ, que ratificaram “a não incidência do PIS/COFINS em operações envolvendo pessoa física em vendas de mercadorias destinadas à ZFM”.

Foi firmada a seguinte conclusão:

  • “Com base no exposto e na legislação citada, proponho que a presente consulta seja solucionada informando à consulente que as vendas de mercadorias destinadas ao consumo, assim entendidas as que tenham como destinatárias pessoas jurídicas que as venham utilizar diretamente ou para comercialização por atacado ou a varejo,  ou à industrialização na Zona Franca de Manaus – ZFM, realizadas por pessoa jurídica estabelecida fora da ZFM e as chamadas vendas internas, em que as pessoas jurídicas vendedoras e as pessoas jurídicas ou físicas adquirentes sejam sediadas na ZFM, são equiparadas à exportação brasileira para o estrangeiro e não estão sujeitas à incidência da Cofins.”

Cabe destacar que discussão relativa à incidência da contribuição ao PIS e COFINS sobre as receitas decorrentes de vendas de mercadorias de origem nacional, realizadas a pessoas físicas situadas dentro da área abrangida pela Zona Franca de Manaus, foi recentemente afetada pelo STJ para julgamento em recursos repetitivo (Tema 1.239).

Nesse contexto, diante do posicionamento da RFB – que se aplica não somente a pessoas físicas, como jurídicas – a discussão parece estar se encaminhando para um resultado favorável aos contribuintes.

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Redução de ISS: uma alternativa para clínicas médicas não constituídas como sociedade empresária

Uma das teses mais conhecidas para clínicas médicas é a redução dos coeficientes utilizados para apuração do IRPJ e CSLL no lucro presumido, por equiparação dos serviços prestados por esses contribuintes ao serviço hospitalar, na forma do art. 15, inc. III, alínea “a” e art. 20 da Lei n. 9.249/1995.


Embora conte com entendimento pacificado de forma favorável ao contribuinte (Tema 217/STJ), o tema permanece alvo de controvérsias com relação à demonstração dos requisitos que dão direito à redução dos coeficientes – como, por exemplo, a necessidade de estar constituído sob a forma de sociedade empresária.


Em decorrência desse cenário, segue indicada a propositura de ação mandamental para resguardar o direito dos contribuintes e garantir maior segurança jurídica na aplicação dos coeficientes reduzidos.

Por outro lado, existe oportunidade aplicável aos prestadores de serviços médicos, que pode ser uma alternativa àqueles que atuam através de uma pessoa jurídica, mas não estão constituídos sob a forma de sociedade empresária – conforme explicaremos a seguir:

O art. 9ª, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968 autoriza profissionais liberais que atuam pessoalmente na prestação dos serviços a apurar ISS per capita, geralmente em valor fixo, ao invés da aplicação de uma alíquota incidente sobre o valor do serviço prestado. Nesse contexto, estão inseridos os médicos que prestam serviços em sociedade.

Ocorre que diversas legislações municipais impõem uma série de restrições ao benefício, excluindo de sua abrangência, por exemplo, os profissionais organizados sob a forma de sociedade limitada.

Felizmente, como a legislação de regência limita-se a exigir o exercício da atividade mediante responsabilização pessoal, nada mencionando acerca da forma de constituição societária, as decisões do STJ têm sido favoráveis ao contribuinte.

No entanto, vale destacar: para se valer do ISS fixo, é necessário que os profissionais sócios da clínica exerçam as atividades com pessoalidade (e, portanto, sem caráter empresarial predominante – art. 966 do CC), ainda que se organizem através de uma sociedade limitada.

Vale notar que a constituição como sociedade limitada, em que a responsabilidade dos sócios está limitada ao valor de suas contas, não se confunde com a responsabilidade pessoal mencionada pelo Decreto-Lei n. 406/1968, que está relacionada à regulamentação da profissão.

Inclusive, o próprio STJ já concluiu que “não é relevante para a concessão do regime tributário diferenciado a espécie empresarial adotada pela pessoa jurídica, pois […] pode haver sociedades limitadas que não são empresárias, conforme prevêem expressamente os artigos 982 e 983 do Código Civil” (AREsp n. 31.084/MS).

Por essas razões, a tese que visa a redução do ISS pode ser uma excelente alternativa aos médicos que estão organizados como sociedade não empresária e que, consequentemente, não podem aproveitar a tese de redução dos coeficientes de presunção de lucro para apuração do IRPJ e CSLL.

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Câmara aprova projeto de lei que regulamenta a reforma tributária

Câmara dos Deputados aprovou, por 336 votos a 142, o texto-base do projeto de lei que regulamenta os principais aspectos dos novos tributos sobre o consumo instituídos pela reforma tributária (Projeto de Lei Complementar 68/24).

    A votação é o primeiro avanço concreto da regulamentação da reforma, que contou com um regime de urgência para aprovação antes do recesso parlamentar que inicia no próximo dia 18/07.

    O projeto de lei institui os novos tributos e estabelece, dentre outras questões, as principais regras da tributação, como os aspectos da hipótese de incidência – fato gerador, contribuintes, alíquota, base de cálculo, além de imunidades, da não-cumulatividade, cashback para pessoas físicas, os regimes diferenciados e critérios específicos da tributação da cesta básica.

    Confira alguns dos pontos discutidos pelos deputados na votação:

    • A definição de uma alíquota máxima do IVA em 26,5%;
    • Os alimentos incluídos na cesta básica, que estarão sujeitos à isenção dos impostos, com enfoque especial para a carne bovina, antes excluída da lista;
    • Cashback do CBS em 100% – restituição dos tributos nas contas de energia elétrica, esgoto e gás para famílias com renda per capita de até meio salário-mínimo, inscritas no CadÚnico;
    • Rol dos itens sujeito ao imposto seletivo, no qual não incluídos as armas e munições;
    • Inclusão de remédios populares na lista com alíquota reduzida de 60%;
    • Profissões regulamentadas (30%) e serviços de saúde (60%) com alíquota reduzida.

    Com a aprovação do texto e análise dos pedidos de destaque apresentados pelos partidos, o projeto segue para votação no Senado Federal.

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    Nova lei padroniza correção monetária e juros no Código Civil

    A Lei 14.905/24 foi sancionada, modificando o Código Civil para regularizar e padronizar a questão da atualização monetária e dos juros.

    A nova lei estabelece que, se a obrigação não for cumprida, o devedor será responsável por perdas e danos, além de juros, atualização monetária e honorários advocatícios.

    No entanto, quando não houver um índice de atualização monetária acordado ou previsto em lei específica, será aplicada a variação do IPCA, calculada pelo IBGE, ou outro índice que o substitua.

    Além disso, se os juros não forem convencionados, não tenham taxa estipulada ou resultem de determinação, serão fixados conforme a taxa legal.

    Ainda, a taxa legal corresponderá à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), descontada a variação da atualização monetária.

    A metodologia de cálculo da taxa legal e sua aplicação serão determinadas pelo Conselho Monetário Nacional e divulgadas pelo Banco Central.

    Se a taxa legal resultar em valor negativo, será considerada zero para o cálculo dos juros no período correspondente.

    Clique e acesse a íntegra da Lei 14.905/2024.

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    Lei 14.871 concede incentivo para renovação de máquinas e equipamentos

    Foi sancionada a Lei 14.871/2024 que oferece incentivos fiscais para estimular a renovação de máquinas e equipamentos nas empresas. 

    A lei autoriza o Poder Executivo a conceder cotas de depreciação acelerada para a compra de máquinas, equipamentos, aparelhos e instrumentos novos até 31/12/2025, desde que destinados ao ativo imobilizado e utilizados em atividades econômicas especificadas por decreto. 

    A chamada “depreciação acelerada”  permite que as empresas deduzam do IRPJ e da CSLL:

    • 50% do valor do equipamento adquirido no ano em que este for instalado ou entrar em operação; 
    • e os outros 50% no ano subsequente àquele em que o bem for instalado ou posto em serviço ou em condições de produzir.

    Caso reste algum saldo não depreciado no ano da instalação, esse valor pode ser depreciado nos anos seguintes, até o total do bem. 

    A depreciação acelerada aplica-se, desde que diretamente relacionados à produção ou comercialização de produtos e serviços: “as máquinas, os equipamentos, os aparelhos e os instrumentos do ativo não circulante classificados como imobilizados e sujeitos a desgaste pelo uso, por causas naturais ou por obsolescência normal”.

    Outros bens foram excluídos explicitamente pela legislação. São eles: imóveis, projetos florestais destinados à exploração de frutos, bens com cota de exaustão registrada e itens que normalmente valorizam com o tempo, como obras de arte.

    Cabe destacar que, nos casos em que a depreciação for autorizada, o total acumulado a título de depreciação não poderá ultrapassar o custo de aquisição do bem.

    Para mais detalhes, confira o texto na íntegra.

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    Direito Tributário Notícias

    RECENTES MOVIMENTAÇÕES TRIBUTÁRIAS QUE MERECEM SUA ATENÇÃO!

    O último mês de junho tirou, por completo, a paz dos empresários.

    Medidas tributárias foram editadas pelo Governo avançando vorazmente sobre as empresas.

    Decisões em matéria tributária, com efeitos vinculantes, foram proferidas pelos Tribunais Superiores, com reviravoltas em conceitos já estabelecidos, para impor a cobrança de tributos, cuja lógica jurídica não autorizaria.

    Nesse contexto, elaboramos o presente informe que resume, os temas de maior relevância e impacto.

    Estamos à disposição para quaisquer esclarecimentos acerca das questões aqui tratadas.

    Abraços,

    Advocacia Adriene Miranda & Associados

    Abaixo a íntegra do Informe.

    RECENTES-MOVIMENTACOES-TRIBUTARIAS-QUE-MERECEM-SUA-ATENCAO-JULHO-2024-1Baixar
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    STJ convalida “teimosinha”

    A 2a Turma do STJ, ao julgar o REsp 2121333, confirmou a validade da reiteração automática e programada de ordens de bloqueio realizadas através do SisbaJud, conhecida como “teimosinha”.

    No caso concreto, o contribuinte alegou que a utilização do mecanismo, na prática, seria equiparada à penhora do faturamento da empresa, que só pode ser utilizada subsidiariamente, caso não sejam encontrados outros bens penhoráveis, conforme dispõe o art. 866 do CPC.

    O TRF3 entendeu que, de fato, “a utilização da ferramenta conhecida por “teimosinha” no caso em apreço, uma vez que tal sistemática de apreensão diária dos valores que ingressam na conta bancária da empresa executada equivale, na prática, à penhora de seu faturamento, que tem claramente caráter residual, a teor do que dispõe o art.866 do CPC/2015.”

    A Fazenda interpôs recurso especial ao STJ sob o argumento de que o art. 11, I da Lei 6.830/1980 e o art. 835, I e § 1° do CPC, colocam o dinheiro em primeiro lugar na ordem de preferência da penhora e autorizam a utilização da “teimosinha”.

    A 2a Turma considerou que o mecanismo afasta a necessidade de expedição de sucessivas ordens de bloqueio decorrentes de uma mesma decisão judicial, visando a “resolução das lides em menor tempo, em atenção ao princípio da duração razoável do processo e da eficiência”. 

    Nesse contexto, o devedor tem o ônus de “apontar eventual inviabilização da atividade empresarial causada pela utilização da ferramenta” o que, a depender da comprovação, poderá afastar a reiteração automática dos bloqueios. 

    Diante do entendimento firmado, sugere-se seja formado um conjunto probatório robusto, que demonstre o prejuízo que a reiteração das ordens de bloqueio causa à continuidade das atividades empresariais, a discussão pode ser encerrada de forma favorável ao contribuinte.

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    STJ decide pela incidência de PIS e COFINS sobre juros da Selic em repetições de indébitos

    A 1a Seção do STJ julgou o Tema 1.237, que tem por objeto a tributação pelo PIS e COFINS dos valores de juros e correção monetária acrescidos aos créditos tributários ressarcidos aos contribuintes em ações de repetição de indébito, levantamento de depósitos judiciais e no pagamento de obrigação contratual em atraso.

    Pleiteava-se a aplicação do mesmo entendimento adotado pelo STF no julgamento do Tema 962, quando se entendeu pela natureza indenizatória dos juros de mora na repetição de indébito e definiu que “é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.

    No entanto, em linha diversa, o STJ, ao argumento de que contabilmente tais valores são considerados como receitas financeiras que integram o lucro operacional da empresa, posicionou-se no sentido da respectiva tributação pelo PIS e COFINS.

    Mais. o STJ afirmou afastou a aplicação do Tema 962, pontuando que “a condição do juros de mora na repetição do indébito tributário como forma indenizatória (…) pode lhes retirar a natureza jurídica de renda ou lucro relevante para o IRPJ e para a CSLL mas não lhes retira a natureza de receita bruta”.

    Com isso, foi fixada a seguinte tese: “Os valores de juros calculados pela taxa Selic ou outros índices recebidos em face de repetição de indébito tributário na devolução de depósitos judiciais ou nos pagamentos efetuados decorrentes de obrigações contratuais em atraso, por se caracterizarem como receita bruta operacional estão na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS cumulativas e, por integrarem o conceito amplo de receita bruta, na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas”.

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    Simples Nacional: decisão afasta ICMS Difal em aquisições

    Decisão monocrática, proferida pelo Tribunal de Justiça de Goiânia nos autos do processo n. 5260756-57.2019.8.09.0051, afastou a exigência do diferencial de alíquota de ICMS nas aquisições de mercadorias efetuadas por empresas optantes do Simples Nacional, pela ausência de respaldo legal.

    Recorda-se que, por meio do Decreto 9.104/2017, o Poder Executivo do Estado de Goiás estabeleceu que as empresas optantes do Simples Nacional, inclusive  MEIs, que adquirirem mercadorias de outros estados devem recolher o Difal.

    Considerando que a exigência foi estabelecida por mero ato executivo, os contribuintes passaram a questionar a cobrança diante da necessidade de lei específica para a cobrança do Difal.

    A decisão da lavra da Desembargadora Beatriz Figueiredo Franco, da 4ª Câmara Cível do TJ-GO declarou a “ilegalidade do sistema estadual de cobrança do diferencial de alíquota do ICMS da empresa impetrante, optante do Simples Nacional, até 1º/03/2024, data do início da vigência da Lei estadual n. 22.424/2023. Como consequência, de rigor o reconhecimento do direito abstrato à compensação tributária, nos moldes da Súmula nº 2131 e do Tema nº 118, “a”2 , ambos do Superior Tribunal de Justiça”;

    Na fundamentação, a Desembargadora citou as conclusões do precedente firmado pelo STF no Tema 1284, no sentido de que “a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”, exata situação do DIFAL exigido pelo Estado de Goiás nas aquisições por contribuintes sujeitos Simples Nacional.