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STF confirma lei que determinou o aproveitamento parcelado de crédito de ICMS

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 2325, 2383 e 2571, manteve a validade da Lei Complementar 102/2000 que estabeleceu regras mais restritivas para o aproveitamento de créditos de ICMS derivados de operações com mercadorias destinadas a ativo permanente, energia elétrica e comunicações.

O julgamento ocorreu em sessão virtual.

Nas ações, a Confederação Nacional da Indústria, a Confederação Nacional do Comércio e a Confederação Nacional do Transporte argumentavam que, a LC 102/2000, ao permitir que o governo parcele em 48 meses o abatimento do ICMS referente à aquisição de ativo permanente da empresa, fere o princípio constitucional da não cumulatividade (que proíbe a dupla cobrança do imposto), pois a demora em receber o crédito geraria perdas ao contribuinte. 

Por unanimidade, o Plenário acompanhou entendimento do ministro André Mendonça de que a lei não viola o princípio da não cumulatividade. De acordo com precedentes citados pelo ministro, a Constituição Federal foi expressa sobre o direito dos contribuintes de compensar créditos decorrentes de ICMS. Contudo, remeteu às leis complementares a disciplina da questão. Assim, o diferimento da compensação de créditos de ICMS de bens adquiridos para uso e consumo do próprio estabelecimento não viola a Constituição.

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PUBLICADO CONVÊNIO ICMS N° 174/2023 QUE DISCIPLINA AS TRANSFERÊNCIAS DE CRÉDITOS DE ICMS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMA TITULARIDADE

Em consequência da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, que entendeu pela inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG), foi publicado o Convênio ICMS nº 174/2023 disciplinando a matéria.

De acordo com o Convênio ICMS nº 174/2023, na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, é assegurada a transferência de crédito do ICMS incidente nas operações e prestações anteriores do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, hipótese em que devem ser observados os procedimentos contidos no referido Convênio.

O convênio deve ser aplicado para as operações ocorridas a partir de 2024 e ainda será regulamentado por norma interna editada pelo Estado.

Acerca da matéria, também em atenção à decisão do STF, destaca-se a tramitação no Congresso Nacional do PLS n° 332/2018 que visa alterar a Lei Complementar nº 87/1996. O referido projeto de lei foi aprovado em plenário no Senado Federal e remetido à Câmara dos Deputados onde foi apensado ao Projeto de Lei n° 148/2021, atualmente apensado ao Projeto de Lei n° 153/2015 que se encontra pronto para pauta no Plenário.

Clique aqui para acessar a íntegra do Convênio ICMS n° 174/2023.

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Reconhecido direito a crédito de ICMS de produtos intermediários

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.775.781, reconheceu a uma usina sucro-alcooleira o direito a créditos de ICMS sobre insumos intermediários – essenciais à produção, mas que não integram o produto final. 

No caso analisado, a empresa Pedra Agroindustrial pediu para aproveitar créditos de ICMS sobre diversos itens – entre eles, motores de válvulas, bombas e correntes transportadoras. Alegou que tais itens são essenciais à produção de etanol e açúcar, ainda que consumidos ou desgastados gradativamente no processo de fabricação.

O TJSP havia entendido que os itens seriam bens que não se consomem durante o processo de industrialização, apenas se desgastam pelo uso constante. Assim, não se poderia falar em cumulatividade do imposto, porque não ocorre a saída dos bens do estabelecimento, na qualidade de componente de produto industrializado.

No STJ, porém, segundo a relatora, ministra Regina Helena Costa, a empresa tem sim direito à obtenção de crédito quanto aos materiais – produtos intermediários – integrados no processo produtivo.

Isso pois, sendo o insumo mercadoria essencial à atividade da empresa, náo há como afastar a onclusáo de que a soma decorrente dessa aquisição constitui crédito dedutível na operação seguinte.

Ainda segundo a relatora, a Lei Complementar nº 87, de 1996 não limita o direito a créditos na hipótese em que ficar comprovada a necessidade de uso de itens intermediários, sendo, ademais, o desgaste gradual insuficiente para desqualificar a essencialidade do produto intermediário diante do processo produtivo.

Esses materiais, afirmou a relatora, não são de “uso e consumo” e, por isso, não se aplicaria a restrição do artigo 33 da Lei Complementar nº 87. Ela acrescentou, em seu voto, que a Secretaria de Fazenda e Planejamento de São Paulo vincula o creditamento ao consumo instantâneo do material utilizado, mas a Lei Kandir permite compensação relativa a produtos intermediários empregados no processo produtivo, ainda que não ocorra o consumo imediato e integral do bem e a integração física do produto.

Com esse entendimento, foi assegurado o direito ao crédito referente aos insumos que, ainda que não incoporados ao produto final, são essenciais ao processo industrial e determinada a realizaçao de perícia para tal verificação.

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Resguarde seu direito de excluir a TUSD e a TUST da base de cálculo do ICMS incidente sobre energia e reduza a sua conta de luz

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça pautou o julgamento o Tema 986 (EREsp 1.163.020, REsp 1.692.023, REsp 1.699.851, REsp 1.734.902 e REsp 1.734.946), que trata da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (Tust) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (Tusd) na base de cálculo do ICMS.

O julgamento foi adiado a pedido do Ministro Francisco Falcão que havia feito destaque para debates, mas não pode estar presente à sessão por motivos pessoais.

Nesse contexto, considerando que o julgamento não se iniciou e que há a possibilidade de modulação de efeitos da decisão que vier a ser proferida, limitando-os, sugere-se o IMEDIATO o ajuizamento de medida judicial visando resguardar o direito de afastar a inclusão da TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, bem como pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.

Ressaltamos que o escritório já ajuizou e vem patrocinando diversas ações judiciais dessa tese, possuindo vasta experiência.

Para mais informações entre em contato com as nossas advogadas Adriene Miranda (adriene@advadrienemiranda.com.br)  e Sophia Bonfati (sophia@advadrienemiranda.com.br).

Ah, fizemos uma pequena apresentação para te ajudar.

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Confaz autoriza aos Estados instituirem tax free para turistas estrangeiros

O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) aprovou, nesta sexta-feira, proposta do Estado do Rio de Janeiro para instituição do programa “tax free” (isenção de impostos) para compras realizadas por viajantes estrangeiros.

O texto teve aprovação unânime dos 27 secretários estaduais de Fazenda. A aprovação significa que o Confaz está autorizando a implementação do “tax free”.

Além do Rio de Janeiro, os Estados de Minas Gerais, Ceará e Rio Grande do Norte afirmaram que também vão aderir ao programa.

Pela proposta que foi votada, as compras realizadas por turistas estrangeiros poderão ser equiparadas pela legislação dos Estados à exportação para fins de ICMS, tendo como consequência a possibilidade de devolução do imposto aos viajantes.

Apesar de haver renúncia fiscal, a expectativa é de ganho, já que o “tax free” deve estimular o turismo, aumentando o número de viajantes e também o consumo por parte deles aqui no país – o que deve gerar uma arrecadação maior.

A isenção de impostos para turistas estrangeiros existe em inúmeros países, inclusive em vizinhos do Brasil, como Argentina, Uruguai, Peru, Equador e Colômbia.

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Governo edita MP 1.185/2023 modificando a sistemática das subvenções para investimento. Possibilidade de questionamento judicial.

O Governo editou a Medida Provisória (MP) n° 1.185, modificando inteiramente o atual sistema de isenção das subvenções para investimento no país com a revogação do artigo 30, da Lei 12.973/14, bem como os dispositivos das Leis 10.637/02 e 10.833/03, em 30 de agosto de 2023.

Determina-se que as receitas de subvenção sejam tributadas pelo Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), pela Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), pela Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e pelas contribuições ao Programa de Integração Social (PIS).

Como suposta contrapartida à tributação, a MP permite que a pessoa jurídica tributada pelo lucro real que receber subvenção da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios poderá apurar crédito fiscal de subvenção para investimento – não aplicável às subvenções vistas como para custeio.

Este crédito fiscal corresponderá à aplicação da alíquota do IRPJ sobre as receitas de subvenção do período, decorrentes de implantação ou expansão do empreendimento econômico. O crédito será registrado na Escrituração Contábil Fiscal – ECF da pessoa jurídica e não será tributado pelo IRPJ, pela CSLL, pela Cofins e pelas contribuições ao PIS.

Somente a pessoa jurídica que se beneficie de subvenção para investimento poderá se beneficiar do crédito fiscal, na medida em que o ato concessivo de sua subvenção seja anterior à data de implantação ou expansão do empreendimento econômico e expressamente estabeleça as condições e contrapartidas a serem observadas.

Uma vez constituído, tal crédito poderá ser objeto de ressarcimento em dinheiro ou compensação com outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, sendo recepcionados apenas após a entrega da ECF na qual esteja demonstrado o direito creditório e a partir do ano-calendário seguinte ao reconhecimento das receitas de subvenção.

As reservas de lucro já constituídas nos termos do artigo 30 da Lei 12.973/2014 apenas poderão ser utilizadas para absorção de prejuízos, desde que já consumidas outras reservas, ou para aumento de capital.

Ao modificar o sistema de tratamento das subvenções para investimento, a Medida Provisória tenderá a retomar as discussões sobre o assunto atualmente assentadas pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

A proposta de início de efeitos da nova Medida Provisória é 1º de janeiro de 2024. Para isto, é preciso que seja votada e aprovada ainda em 2023.

Se isso não ocorrer em 2023, será necessária a edição de nova Medida Provisória ou Lei, que se sujeitaria à anterioridade. Nesse caso, os efeitos para IRPJ seriam apenas em 2025 e após 90 dias da edição da nova norma para a CSLL, a Cofins e as contribuições ao PIS, criando, assim, um anacronismo no sistema.

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STJ decide que o ICMS compõe a base de cálculo do IR e da CSL apurado pelo lucro presumido

A 1a Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os REsp 1.767.631 e REsp 1.772.470, decidiu que o ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, quando apurados na sistemática do lucro presumido.

O tema foi julgado em recursos repetitivos e deverá ser obrigatoriamente seguido pelas instâncias ordinárias.

Prevaleceu o voto divergente do ministro Gurgel de Faria, que adotou a linha segundo a qual a “tese do século” não excluiu em caráter definitivo o ICMS do conceito constitucional de receita para todo e qualquer fim tributário. Formaram maioria os ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves e Assusete Magalhães.

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STJ reafirma que da base de cálculo do ISS da contruçao civil somente pode ser deduzido material que se sujeite ao ICMS

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.916.376, reafirmou a tese de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, somente sendo possível deduzir o valor do material empregado se ele foi produzido pelo prestador fora do local da obra e se foi por ele comercializado com a incidência do ICMS.

Segundo o artigo 9º, parágrafo 2º, alínea “a”, do Decreto-Lei 406/1968, o ISS, no que toca aos serviços da construção civil (itens 19 e 20 da lista anexa à lei), não incide sobre o fornecimento de “mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da execução do trabalho, que ficam sujeitas ao ICMS.

Esse trecho permitiia duas interpretações. Uma delas, mais favorável ao contribuinte, de que o ISS não alcança o valor relativo a mercadoria alguma, quer seja produzida no local da prestação do serviço, quer seja fora dele. A outra, pró-Fisco, de que a dedução do ISS só se aplica às mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação de serviços que se sujeitem ao ICMS.

O entendimento favorável ao Fisco foi que prevaleceu. O STJ vem confirmando essa posiçao após decisão do STF no sentido da impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil.

Segundo o STJ, o prestador de serviço de construção civil é, via de regra, contribuinte tão somente do ISS, de modo que, ainda que ele mesmo produza os materiais empregados fora do local da obra, esses materiais não estarão sujeitos ao recolhimento do ICMS, e, portanto, não poderão ser abatidos da base de cálculo do ISS. Entretanto, caso o prestador do serviço de construção civil também seja contribuinte do ICMS, os materiais necessários à construção por ele produzidos fora do local da obra e destacadamente comercializados em paralelo com o tomador, porquanto passíveis de tributação pelo imposto estadual, poderão ser subtraídos da base de cálculo do ISS.

No caso julgado pela 1ª Turma do STJ, o recurso especial do contribuinte foi negado porque a empresa não alegou, muito menos comprovou, que vendeu de forma separada os materiais empregados nos serviços de concretagem e submeteu o valor deles à tributação pelo ICMS.

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STF define que ICMS no deslocamento de mercadorias pelo mesmo contribuinte valerá a partir de 2024

O Plenário do Supremo Tribunal Federal definiu que terá eficácia somente a partir do exercício financeiro de 2024, a decisão proferida na ADC 49, que declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) que possibilitava a cobrança do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica.

Lembra-se que o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49 foi realizado em 2021, mas pendia a análise da modulação de efeitos.

Prevaleceu o voto do relator do processo, ministro Edson Fachin, que apontou a necessidade de segurança jurídica na tributação e equilíbrio do federalismo fiscal. Segundo ele, é necessário preservar as operações praticadas e as estruturas negociais concebidas pelos contribuintes, sobretudo em relação a beneficiários de incentivos fiscais de ICMS em operações interestaduais. Apontou, ainda, risco de revisão de incontáveis operações de transferências realizadas e não contestadas nos cinco anos que precederam a decisão de mérito.

Foram ressalvados da modulação os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Caso termine o prazo para que os estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, ficará reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem esses créditos.

Foi feito, ainda, um esclarecimento pontual do acórdão de mérito para afirmar a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do artigo 11, parágrafo 3º, inciso II, da Lei Complementar 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

O voto do relator foi seguido pelos ministros Ricardo Lewandowski (aposentado), Luís Roberto Barroso, Gilmar Mendes, e pelas ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber.

Divergiram os ministros Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Nunes Marques, Luiz Fux e André Mendonça, que votaram pela eficácia da decisão de mérito após 18 meses, contados da data de publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração.

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STF suspende regra federal que mudava base de cálculo de ICMS sobre energia elétrica

O ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, ao analisar pedido liminar feito na ADI 7195, suspendeu dispositivo legal que havia retirado da base de cálculo do ICMS as tarifas dos serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica e encargos setoriais vinculados às operações com energia.

Na citada ação, governadores de 11 estados e o do Distrito Federal questionam alterações promovidas pela Lei Complementar federal 194/2022, que classifica combustíveis, gás natural, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo como bens e serviços essenciais, o que impede a fixação de alíquotas acima da estabelecida para as operações em geral. Entre outros pontos, a norma modificou o inciso X do artigo 3° da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) e retirou da base de cálculo do imposto estadual os valores em questão.

Na análise preliminar da matéria, o ministro observou a possibilidade de que a União, ao definir os elementos que compõem a base de cálculo do tributo, tenha invadido a competência dos estados relativamente ao ICMS.

De acordo com i ministro Luiz Fux, a discussão sobre a base de cálculo adequada na tributação da energia elétrica (se o valor da energia consumida ou o da operação, que incluiria os encargos tarifários objeto da ADI) ainda está pendente de julgamento no Superior Tribunal de Justiça, sob o regime de recurso especial repetitivo. Contudo, ele considerou urgente a concessão da medida cautelar, especialmente em razão de possíveis prejuízos bilionários pelos estados decorrentes da norma questionada.

O ministro observou, ainda, que o objeto de sua decisão não está abarcado no acordo firmado entre os entes federativos no âmbito da ADI 7191 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 984, que diz respeito ao ICMS sobre combustíveis.