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STJ reafirma que da base de cálculo do ISS da contruçao civil somente pode ser deduzido material que se sujeite ao ICMS

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.916.376, reafirmou a tese de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, somente sendo possível deduzir o valor do material empregado se ele foi produzido pelo prestador fora do local da obra e se foi por ele comercializado com a incidência do ICMS.

Segundo o artigo 9º, parágrafo 2º, alínea “a”, do Decreto-Lei 406/1968, o ISS, no que toca aos serviços da construção civil (itens 19 e 20 da lista anexa à lei), não incide sobre o fornecimento de “mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da execução do trabalho, que ficam sujeitas ao ICMS.

Esse trecho permitiia duas interpretações. Uma delas, mais favorável ao contribuinte, de que o ISS não alcança o valor relativo a mercadoria alguma, quer seja produzida no local da prestação do serviço, quer seja fora dele. A outra, pró-Fisco, de que a dedução do ISS só se aplica às mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação de serviços que se sujeitem ao ICMS.

O entendimento favorável ao Fisco foi que prevaleceu. O STJ vem confirmando essa posiçao após decisão do STF no sentido da impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil.

Segundo o STJ, o prestador de serviço de construção civil é, via de regra, contribuinte tão somente do ISS, de modo que, ainda que ele mesmo produza os materiais empregados fora do local da obra, esses materiais não estarão sujeitos ao recolhimento do ICMS, e, portanto, não poderão ser abatidos da base de cálculo do ISS. Entretanto, caso o prestador do serviço de construção civil também seja contribuinte do ICMS, os materiais necessários à construção por ele produzidos fora do local da obra e destacadamente comercializados em paralelo com o tomador, porquanto passíveis de tributação pelo imposto estadual, poderão ser subtraídos da base de cálculo do ISS.

No caso julgado pela 1ª Turma do STJ, o recurso especial do contribuinte foi negado porque a empresa não alegou, muito menos comprovou, que vendeu de forma separada os materiais empregados nos serviços de concretagem e submeteu o valor deles à tributação pelo ICMS.

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STF define que ICMS no deslocamento de mercadorias pelo mesmo contribuinte valerá a partir de 2024

O Plenário do Supremo Tribunal Federal definiu que terá eficácia somente a partir do exercício financeiro de 2024, a decisão proferida na ADC 49, que declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) que possibilitava a cobrança do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica.

Lembra-se que o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49 foi realizado em 2021, mas pendia a análise da modulação de efeitos.

Prevaleceu o voto do relator do processo, ministro Edson Fachin, que apontou a necessidade de segurança jurídica na tributação e equilíbrio do federalismo fiscal. Segundo ele, é necessário preservar as operações praticadas e as estruturas negociais concebidas pelos contribuintes, sobretudo em relação a beneficiários de incentivos fiscais de ICMS em operações interestaduais. Apontou, ainda, risco de revisão de incontáveis operações de transferências realizadas e não contestadas nos cinco anos que precederam a decisão de mérito.

Foram ressalvados da modulação os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Caso termine o prazo para que os estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, ficará reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem esses créditos.

Foi feito, ainda, um esclarecimento pontual do acórdão de mérito para afirmar a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do artigo 11, parágrafo 3º, inciso II, da Lei Complementar 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

O voto do relator foi seguido pelos ministros Ricardo Lewandowski (aposentado), Luís Roberto Barroso, Gilmar Mendes, e pelas ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber.

Divergiram os ministros Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Nunes Marques, Luiz Fux e André Mendonça, que votaram pela eficácia da decisão de mérito após 18 meses, contados da data de publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração.

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STF suspende regra federal que mudava base de cálculo de ICMS sobre energia elétrica

O ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, ao analisar pedido liminar feito na ADI 7195, suspendeu dispositivo legal que havia retirado da base de cálculo do ICMS as tarifas dos serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica e encargos setoriais vinculados às operações com energia.

Na citada ação, governadores de 11 estados e o do Distrito Federal questionam alterações promovidas pela Lei Complementar federal 194/2022, que classifica combustíveis, gás natural, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo como bens e serviços essenciais, o que impede a fixação de alíquotas acima da estabelecida para as operações em geral. Entre outros pontos, a norma modificou o inciso X do artigo 3° da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) e retirou da base de cálculo do imposto estadual os valores em questão.

Na análise preliminar da matéria, o ministro observou a possibilidade de que a União, ao definir os elementos que compõem a base de cálculo do tributo, tenha invadido a competência dos estados relativamente ao ICMS.

De acordo com i ministro Luiz Fux, a discussão sobre a base de cálculo adequada na tributação da energia elétrica (se o valor da energia consumida ou o da operação, que incluiria os encargos tarifários objeto da ADI) ainda está pendente de julgamento no Superior Tribunal de Justiça, sob o regime de recurso especial repetitivo. Contudo, ele considerou urgente a concessão da medida cautelar, especialmente em razão de possíveis prejuízos bilionários pelos estados decorrentes da norma questionada.

O ministro observou, ainda, que o objeto de sua decisão não está abarcado no acordo firmado entre os entes federativos no âmbito da ADI 7191 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 984, que diz respeito ao ICMS sobre combustíveis.

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STF mantém alterações na cobrança de ICMS em operações interestaduais para consumidor final

Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7158, concluiu serem constitucionais as regras que disciplinam a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) devido nas operações e nas prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do tributo.

Na ação, o Governo do Distrito Federal questionava o artigo 1º da Lei Complementar 190/2022, que alterou o artigo 11, parágrafo 7º, da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996). Alegava que a nova regra passou a considerar como fato gerador a mera circulação física de mercadorias ou serviços, o que terminaria por distorcer o critério material do ICMS, que é a circulação jurídica dos bens no comércio, com alteração de sua titularidade. Também argumentava que regra sobre o recolhimento do diferencial entre alíquota interna do estado de destino e a alíquota interestadual (Difal) estaria em descompasso com a Emenda Constitucional (EC) 87/2015.

Em seu voto pela improcedência do pedido, o relator, ministro Luís Roberto Barroso, apontou que o dispositivo questionado não altera o fato gerador do ICMS, mas prevê critérios para a definição do local da operação ou da prestação, para efeito de cobrança e definição do estabelecimento responsável pelo recolhimento. Assim, a circulação jurídica das mercadorias, caracterizada pela transmissão da propriedade, continua sendo o critério material da hipótese de incidência.

De acordo com o relator, ao fixar como sujeito ativo do Difal o estado da entrada física da mercadoria ou do fim da prestação do serviço, quando for outro o domicílio fiscal do adquirente ou tomador, a lei buscou apenas distribuir melhor o produto da arrecadação do ICMS, de modo a atenuar o conflito entre as unidades federativas produtoras e consumidoras.

O ministro destacou, ainda, que o artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC 87/2015, leva à interpretação de que o diferencial de alíquotas nas operações interestaduais caberá ao estado onde estiver localizado o consumidor final, ou seja, o estado em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação do serviço, tal como previsto no dispositivo questionado.

Explicou que a EC 87/2015 teve a preocupação de garantir também aos estados consumidores parte da arrecadação proveniente das operações destinadas a não contribuintes. Para atingir essa finalidade, procurou conciliar os interesses dos estados produtores e dos consumidores, viabilizando uma melhor distribuição das receitas tributárias, prestigiando o equilíbrio federativo e contribuindo para a redução das desigualdades regionais. A seu ver, a nova redação da Lei Complementar 87/1996 está em conformidade com esse objetivo.

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Governo edita MP excluindo o ICMS no cálculo dos créditos de PIS/Cofins – Possibilidade de questionamento

Dentre as novas medidas fiscais do Governo para fins de ajuste fiscal está a Medida Provisória nº 1.159/2023, que alterou dispositivos das leis nos 10.637/02 e 10.833/03, relativas ao PIS e à Cofins.

A MP 1.159/2023 inseriu no parágrafo 2º do artigo 3º das leis nos 10.637/02 e 10.833/03 a previsão de que não dará direito a crédito o valor “do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição”, conforme inciso III acrescido ao dispositivo, aumentando com isso o valor a pagar das contribuições ao PIS e à COFINS.

Ocorre que a alteração promovida pela MP 159/2023 é passível de questionamento, na medida em que a legislação do PIS e da Cofins ainda prevê que a base de cálculo para apuração dos seus respectivos créditos correspondem ao “valor do bem“ (artigo 3º, parágrafo 1º, I das Leis nos 10.637/02 e 10.833/03) e, em sendo tributada a operação de entrada do bem, não poderia ser segregado o ICMS incidente na aquisição, já que se trata de parcela integrante do “valor do bem” transacionado.

Destaca-se que a própria Procuradoria Geral da Fazenda Nacional se manifestou nesse sentido, em recentes oportunidades, o que demonstra a incongruência da medida.

Desse modo, há espaço para discussão judicial com o objetivo de assegurar a inclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins.

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STJ decide que incide ISS sobre veiculação de publicidade em sites

Os ministros da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgarem o AREsp 1598445/SP, decidiram, por unanimidade, que a atividade de veiculação de material publicitário em sites não se enquadra no conceito de serviço de comunicação. Com isso, reconheceram que essa atividade dever ser tributada pelo ISS, e não pelo ICMS.

Os ministros negaram provimento ao recurso da Fazenda do Estado de São Paulo, mantendo a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, no sentido de que a atividade em questão não caracteriza serviço de comunicação, e a competência para a tributação dessa atividade foi atribuída aos municípios (incidindo o ISS) por meio da Lei Complementar 157/2016.

O relator, ministro Gurgel de Faria, afirmou que o serviço de inserção de publicidade e de veiculação de propaganda em sites de internet não se confunde com o serviço de comunicação, com relaçao ao qual incidi o ICMS. Trata-se de serviço de valor adicionado, nos termos do artigo 61 da Lei 9.472/97.

O ministro ressaltou, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 6034, reconheceu que deve incidir ISS, e não ICMS, sobre a prestação de serviço de “inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio, exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita”, o que é questão similar.

Lembrou, também, que a legislação tributária não pode, para definir ou limitar competências tributárias, alterar definição ou alcance e conteúdo de institutos, conceitos e formas de direito privado”.

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STJ altera tese repetitiva para permitir inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB

A 1a Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.638.772, em juizo de retratação, alterou a tese fixada no Tema 994 dos recursos repetitivos, que passou a vigorar com a seguinte redação: “é constitucional a inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB)”.

Segundo a relatora, ministra Regina Helena Costa, no julgamento do repetitivo, em 2019, foi afastada a incorporação do montante do imposto estadual na base de cálculo da CPRB, pois se entendeu ausente a materialidade da hipótese de incidência.

Contudo, em 2021, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.048 da repercussão geral, fixou tese vinculante em sentido contrário, para permitir essa incorporação. Desde então, esse entendimento também passou a ser adotado pelas turmas de direito público do STJ.

Assim, foi feito o ajuste do seu enunciado – e não o seu mero cancelamento –, porquanto a ausência de precedente qualificado deste STJ obstaria a negativa de seguimento, na origem, aos recursos especiais interpostos (artigo 1.030, I, b, do Código de Processo Civil), impactando, desfavoravelmente, a gestão do acervo recursal das cortes ordinárias.

Em razão disso, o colegiado negou provimento ao REsp 1.638.772, representativo da controvérsia, no qual uma empresa pedia a reforma de acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que manteve o ICMS na base de cálculo do CPRB.

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STF define que alíquotas do ICMS-Combustível devem ser uniformes em todo o país a partir de 1º de julho de 2022

Foi publicada a decisão proferida pelo Exmo. Ministro André Mendonça que determinou a suspensão da eficácia da íntegra do Convênio ICMS nº 15/2022, do CONFAZ, e conferiu interpretação conforme a Constituição aos arts. 155, § 5º, da CF/1988 e 6º da LC nº 192/2022, para fixar que, no exercício das competências previstas nesses artigos, as alíquotas de ICMS-combustível sejam: (i) uniformes em todo o território nacional, com base nos arts. 150, V, 152 e 155, § 4º, IV, “a”, da CF/1988; (ii) seletivas, na maior medida possível, em função da essencialidade do produto e de fins extrafiscais, de acordo com o produto, na forma dos arts. 145, § 1º, e 155, § 4º, IV, “a”, da CF/1988; e (iii) ad rem ou específicas, por unidade de medida adotada, na forma do art. 155, § 4º, IV, “b”, da CF/1988 c/c art. 3º, V, “b”, da LC nº 192/2022.

O Ministro determinou, também, que a definição das alíquotas do ICMS-Combustível pelo CONFAZ: (i) considere um intervalo mínimo de 12 meses entre a primeira fixação e o primeiro reajuste dessas alíquotas e de 6 meses para os reajustes subsequentes, conforme art. 6º, § 4º, da LC nº 192/2022; (ii) observe o princípio da anterioridade nonagesimal quando implicar aumento de tributo, conforme art. 6º, § 4º, da LC nº 192/2022; e (iii) não amplie o peso proporcional do ICMS na formação do preço final ao consumidor, tendo em consideração as estimativas de evolução do preço dos combustíveis, conforme art. 6º, § 5º, da LC 192/2022.

Além disso, o Ministro fixou que a definição do aspecto quantitativo do ICMS-combustível deve observar o princípio da transparência tributária, de maneira a proporcionar, mediante medidas normativas e administrativas, o esclarecimento dos consumidores acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços, nos termos do art. 150, § 5º, da CF/1988.

Por fim, o Ministro declarou omissão constitucional de índole normativa perpetrada pelo CONFAZ consistente em não exercer competência tributária, em sua plenitude e relativamente a todos os combustíveis dispostos no art. 2º da LC nº 192/2022, dotando de inefetividade o art. 155, §§ 4º e 5º, da CF/1988. Nesse sentido, o Ministro determinou que, até que o referido ato omissivo seja saneado, deve ser aplicada, por analogia, a regra do art. 7º da LC nº 192/2022 aos demais produtos mencionados no art. 2º da LC nº 192/2022, com eficácia a partir de 1º de julho de 2022.

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Câmara aprova projeto que inclui energia e combustíveis entre bens essenciais

A Câmara dos Deputados aprovou o projeto de lei complementar 18/2022, que inclui combustíveis, energia, gás natural, transporte público e comunicação no rol de bens de primeira necessidade e, com isso, pode limitar a incidência de ICMS sobre esses produtos e serviços.

Apesar de não prever uma alíquota específica, o texto aprovado pela Câmara tem a capacidade de reduzir o ICMS nos estados, já que prevê que os itens listados não poderão ser tributados acima da alíquota-base do imposto praticada pelos estados. Essa alíquota gira entre 17% e 18%, a depender da unidade federativa. Os combustíveis, por outro lado, estão sujeitos a alíquotas que superam os 20% em alguns estados.

No caso da energia elétrica, o dispositivo vai ao encontro do que definiu o Supremo Tribunal Federal no ano passado. Ao julgar o RE 714.139, a Corte concluiu que a alíquota de ICMS aplicável não pode ser superior à alíquota-base praticada em Santa Catarina, de 17%.

O texto aprovado prevê que, em determinados casos, os estados sejam compensados pela União por queda na arrecadação com as mudanças nas alíquotas de ICMS.

Para os estados que estão no Regime de Recuperação Fiscal (RRF), o projeto prevê que as perdas de arrecadação sejam compensadas integralmente pela União. Já para os que não estão no RRF, mesmo que entrem no regime, a União deverá compensar as perdas que superarem os 5%. Em ambos os casos, a compensação ocorrerá por meio da dedução do valor total das perdas das parcelas dos contratos de dívida do estado ou Distrito Federal administradas pela Secretaria do Tesouro Nacional.

De acordo com o texto aprovado, essa dedução ocorrerá apenas até 31 de dezembro deste ano ou enquanto houver saldo de dívida contratual do Estado ou Distrito Federal administradas pela Secretaria do Tesouro Nacional — o que ocorrer primeiro. O texto também prevê que caberá ao Executivo (por meio do Ministério da Economia) regulamentar essa questão relacionada à ajuda aos estados.

O projeto segue para análise do Senado. Se a proposição for aprovada, as mudanças propostas entram em vigor assim que ela for sancionada, devendo os estados e municípios se adequar imediatamente, sob o risco de incorrerem em crime de responsabilidade.

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STJ define que IRPJ e CSLL não incidem sobre valor decorrente de pagamento adiado de ICMS

A 1a Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o RESp 1.222.547, decidiu que é ilegal a cobrança do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) em relação aos ganhos obtidos por empresa beneficiada com pagamento adiado do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), concedido como incentivo fiscal.

Entendeu-se que o fisco, ao considerar esses ganhos como lucro, possibilita que a União retire, indiretamente, o incentivo fiscal concedido pelos estados, o que levaria ao esvaziamento ou à redução do benefício.

No caso analisado o incentivo concedido pelo fisco de Santa Catarina consistiu no pagamento adiado de parte do ICMS relativo ao acréscimo resultante do estabelecimento da empresa naquele estado. Após 36 meses, a produtora de bebidas deveria pagar o imposto adiado, com juros simples, mas sem correção monetária. De acordo a Secretaria da Receita Federal, esse valor equivaleria a lucro, base de cálculo de incidência do IRPJ e da CSLL.

A relatora do recurso, ministra Regina Helena Costa, lembrou que o STJ, ao julgar o EREsp 1.517.492, definiu que o crédito presumido de ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, independentemente de os créditos se enquadrarem em uma categoria específica de subvenção. Para a magistrada, a mesma tese se aplica ao pagamento diferido do ICMS, hipótese do caso julgado.

No precedente, explicou a ministra, entre outros fundamentos, a corte considerou que o crédito presumido de ICMS, uma vez que não é incorporado ao patrimônio do contribuinte, não constitui lucro – o que afasta a incidência dos tributos em questão.

A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.

A ministra acrescentou que, em decorrência do modelo federativo, a Constituição Federal distribuiu as competências tributárias, cabendo aos estados instituir o ICMS e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais para atender a interesses estratégicos da unidade federativa.

No entender da relatora, além de desobedecer ao princípio federativo, a tributação pela União de valores relativos a incentivo fiscal concedido por estado estimula a competição indireta entre os entes da Federação.

A magistrada acrescentou ainda que, no caso analisado, o exercício da competência tributária federal interferiu na política fiscal adotada por Santa Catarina, pois o prazo estendido para o pagamento de ICMS com redução de encargos, instituído por lei local específica, atendeu aos princípios constitucionais.