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STJ fixa tese sobre restituição de ICMS pago a mais na substituição tributária para a frente

​Em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, no âmbito do REsp 2.034.975, a 1a Seção do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que, “na sistemática da substituição tributária para a frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN)“.

O relator do Tema 1.191, ministro Herman Benjamin, explicou que a doutrina especializada conceitua a substituição tributária para frente como “um mecanismo de arrecadação que, ao introduzir um terceiro sujeito na relação jurídica entre o fisco e o contribuinte, atribui àquele (o terceiro) a obrigação de antecipar o pagamento dos valores devidos pelo contribuinte substituído, com seu ulterior ressarcimento, caso não ocorra o fato gerador presumido”.

O ministro lembrou que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 593.849, com repercussão geral reconhecida (Tema 201), entendeu que “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

Contudo, o relator observou que o STF não tratou da incidência ou não do artigo 166 do CTN, segundo o qual “a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”.

Observou o ministro que, na sistemática da substituição tributária para a frente, quando da aquisição da mercadoria, o contribuinte substituído recolhe o tributo antecipadamente, de acordo com a base de cálculo presumida, em virtude do que, no caso específico de revenda por valor menor que o presumido, não tem ele como recuperar o tributo que já pagou, decorrendo o desconto no preço final do produto da própria margem de lucro do comerciante”.

O ministro destacou que ambas as turmas de direito público do tribunal já se posicionaram no sentindo de que, nesses casos, não incide o artigo 166 do CTN, que está inserido na seção relativa ao “pagamento indevido”, cujas hipóteses estão previstas no artigo 165 do CTN – em que não consta a situação em análise.

Para o ministro, o montante pago na substituição tributária não era indevido quando da realização da operação anterior. “Ao contrário, aquele valor era devido e poderia ser exigido pela administração tributária. Ocorre que, realizada a operação que se presumiu, a base de cálculo se revelou inferior à presumida. Esse fato superveniente é que faz nascer o direito do contribuinte”, explicou.

Na sua avaliação, não se trata de repetição de indébito, nos moldes do artigo 165 do CTN, mas de mero ressarcimento, previsto no artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição Federal e no artigo 10 da Lei Complementar 87/1996.

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Reviravoltas no julgamento das teses sobre o ICMS-ST na base de cálculo dos débitos e créditos de PIS e COFINS

O STJ analisou duas teses tributárias de extrema relevância aos contribuintes, ambos envolvendo a incidência do ICMS-ST na apuração das contribuições ao PIS e COFINS: os Temas 1.125 e 1.231.

Tema 1.125 – Exclusão do ICMS-ST da base de cálculo dos débitos de PIS e COFINS

No final do ano passado, a 1a Seção do STJ posicionou-se de forma favorável ao contribuinte, definindo que “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.

Havia previsão para a produção de efeitos somente a partir da publicação da ata do julgamento, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso.

No entanto, com a análise de novos embargos declaratórios opostos, o STJ decidiu que a modulação deveria, então, observar o exato marco temporal estabelecido pelo STF quando do julgamento do Tema 69, qual seja, a data 15/03/2017.

Assim, aqueles que ajuizaram a ação até esta data poderão recuperar os tributos recolhidos indevidamente nos 5 anos anteriores à propositura da ação – e não mais até 28/02/2024. 

Por outro lado, em uma análise preliminar, os contribuintes que seguem incluindo o ICMS-ST na base de cálculo das contribuições até hoje, a partir de agora também poderão recuperar os valores recolhidos nos últimos 5 anos.

Vale ressaltar que muitos contribuintes ainda irão preferir propor Mandado de Segurança; além de garantir maior segurança jurídica, a recuperação do tributo poderá ser realizada mediante habilitação do crédito perante a Receita Federal, sem necessidade de retificação das obrigações acessórias. 

Tema 1.231 – Inclusão do ICMS-ST na base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS

A 1a Seção, ao julgar o Tema, entendeu que “Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no artigo 13 do Decreto Lei 1598/77 e os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído”

Segundo a relatora, Min. Regina Helena, pelo princípio da não cumulatividade, o valor do tributo incidente sobre o bem na saída do vendedor é que irá gerar o valor do crédito na entrada do bem para o adquirente. Logo, não havendo tributação na saída do vendedor substituto – ponto em que a Relatora mencionou o julgamento do Tema 1.125 – não haverá crédito na entrada para o adquirente substituído.

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Termina no próximo dia 21 prazo para adesão ao plano de regularização de ICMS em Minas Gerais

O prazo para adesão ao Plano de Regularização do Estado de Minas Gerais, instituído pela Lei nº 24.612, está se encerrando em 21 de junho de 2024.

Motivos para aderir:

1. Redução substancial: seja para pagamento à vista ou parcelado, o decreto oferece reduções generosas nos valores das penalidades e acréscimos legais. No pagamento à vista, a redução é de 90% da multa e dos juros moratórios, e nos parcelamentos, varia de 30% a 85%, dependendo do número de parcelas escolhido.

2. Facilidades no pagamento: o plano permite parcelar o crédito tributário em até 120 vezes, tornando mais acessível à regularização da situação fiscal.

  1. em até 12 parcelas a redução é de 85% dos valores das penalidades e dos acréscimos legais;
  2. em até 24 parcelas a redução é de 80% dos valores das penalidades e dos acréscimos legais;
  3. em até 36 parcelas a redução é de 70% dos valores das penalidades e dos acréscimos legais;
  4. em até 60 parcelas a redução é de 60% dos valores das penalidades e dos acréscimos legais;
  5. em até 84 parcelas a redução é de 50% dos valores das penalidades e dos acréscimos legais;
  6. em até 120 parcelas a redução é de 30% dos valores das penalidades e dos acréscimos legais.

3. Evite complicações futuras: ao aderir ao plano, o contribuinte evita ações judiciais, embargos à execução fiscal e impugnações administrativas, garantindo uma regularização completa e sem pendências.

4. Condições especiais: o pagamento poderá ser feito diretamente pelo Sistema Integrado de Administração da Receita Estadual – Siare, disponível online, ou presencialmente nas unidades da Administração Fazendária.

Uma das principais vantagens do programa é a diferença no parcelamento dos parcelamentos simplificado e ordinário em alguns aspectos:

  • Abrangência e Valor dos Débitos:

O Plano de Regularização se aplica a todos os créditos tributários referentes ao ICMS, independentemente do valor do débito.

O parcelamento simplificado é aplicável apenas a débitos de até R$ 300.000,00, enquanto o ordinário é para débitos acima desse valor.

  • Entrada Prévia:

No Plano de Regularização, não há especificação de uma entrada prévia fixa. A entrada é flexível e pode ser negociada no ato da adesão.

Tanto no parcelamento simplificado quanto no ordinário, é exigida uma entrada prévia de 5%, mas com valores mínimos distintos.

  • Parcela Mínima e Quantidade de Parcelas:

No Plano de Regularização, a parcela mínima é estabelecida em R$ 500,00, e o parcelamento pode chegar até 120 parcelas.

No parcelamento simplificado, a parcela mínima é de R$ 250,00, e são permitidas até 60 parcelas.

No parcelamento ordinário, a parcela mínima também é de R$ 500,00, com o mesmo limite de até 60 parcelas.

  • Garantias:

No Plano de Regularização, não são especificadas garantias, exceto para casos específicos de descumprimento do parcelamento.

No parcelamento ordinário, são exigidas garantias, variando de fiança até garantias hipotecárias, seguro garantia ou carta fiança, dependendo do número de parcelas.

  • Disponibilidade:

O parcelamento pelo Plano de Regularização de MG pode ser requerido online ou presencialmente.

O parcelamento simplificado está disponível online.

O parcelamento ordinário está disponível apenas na Administração Fazendária.

Como aderir:

A formalização para ingresso no plano ocorre até o dia 21 de junho de 2024. Você pode realizar o requerimento de habilitação através do Siare online ou presencialmente nas unidades da Administração Fazendária ou nos Núcleos de Contribuintes Externos localizados nas cidades do Rio de Janeiro, São Paulo ou Brasília.

Este é o momento de regularizar sua situação fiscal com condições especiais e garantir um futuro tranquilo para sua empresa ou empreendimento.

Para mais informações, consulte o decreto na íntegra ou entre em contato com a Secretaria de Estado de Fazenda – SEF.

Não deixe para depois. Regularize-se agora.

Temos equipe com experiencia e especializada para lhe ajudar.

Entre em contato pelos emails – adriene@advadrienemiranda.com.br, advocacia@advadrienemiranda.com.br ou sophia@advadrienemiranda.com.br.

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Juiz decide que Crédito presumido de ICMS não pode ser tributado pela União

O juiz Adelmar Aires Pimenta da Silva, da 2ª Vara Federal Cível da SJTO, em Tocantins, decidiu a favor de uma empresa que impetrou um mandado de segurança contra a cobrança de Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas , Contribuição Social sobre o Lucro Líquido , Pis e Cofins sobre o crédito presumido de ICMS.

O juiz considerou que tributar o crédito presumido de ICMS pela União viola o princípio federativo, retirando um benefício concedido pelos estados. A empresa argumentou que os tributos não deveriam incidir sobre a receita obtida com o incentivo fiscal concedido pelo estado de Tocantins.

A decisão segue entendimento estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça em recurso repetitivo, que determina a exclusão dos créditos presumidos da base de cálculo desses impostos.

Desta forma “Assim, por força do princípio federativo, cláusula pétrea da Constituição, os incentivos fiscais e financeiros concedidos pelos estados a título de crédito presumido de ICMS não podem ser tributados pela União, pelo que resta demonstrada a plausibilidade do direito invocado”, concluiu o juiz.

Destaca-se, conforme noticiado anteriormente, que o escritório está patrocinado ações similares e estamos à disposição para maiores esclarecimentos sobre a questão.

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Possibilidade de créditos – Decisões favoráveis à exclusão dos créditos presumidos de ICMS das bases de cálculo dos IRPJ, CSL, PIS e Cofins

Com a publicação da Lei n. 14.789/2023 – que revogou a possibilidade de exclusão dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL apurados no lucro real e da Contribuição para o PIS e COFINS do regime não-cumulativo – surgiram uma série de dúvidas relacionadas às teses tributárias que defendem a exclusão dos créditos presumidos de ICMS das bases de cálculo desses tributos .

Ainda assim, conforme detalharemos a seguir, o panorama jurisprudencial se mostra favorável aos contribuintes que ainda não judicializaram a matéria.

Relembre a controvérsia

  • Com relação ao IRPJ e à CSLL, a discussão envolvendo a tributação dos créditos presumidos de ICMS foi debatida, em 2017, no julgamento do ERESP 1.517.492/PR, ocasião em que o STJ afastou a incidência sobre tais benefícios por entender que (i) tais incentivos não configuram receita; e (ii) se os créditos presumidos integrassem as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, a União estaria tributando um benefício concedido pelos Estados, o que violaria o pacto federativo;
  • Já com relação à contribuição ao PIS e COFINS – embora o STJ também já tenha se manifestado em igual sentido (REsp 1825503/SC) – a possibilidade ainda será julgada pelo STF, no âmbito do Tema 843. Ao Supremo caberá decidir sobre a “possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal”;
  • A discussão envolvendo os benefícios fiscais de ICMS rendeu inúmeros debates ao longo de 2023, que inclusive contou com o julgamento do Tema 1.182/STJ em abril, no qual a Corte analisou a possibilidade de exclusão dos demais benefícios fiscais relacionados ao ICMS, que não o crédito presumido – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL;
  • Na ocasião, os ministros firmaram o entendimento de que apenas podem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ/CSLL com a observância dos requisitos previstos no art. 30 da Lei 12.973/2014. Ou seja, segundo o STJ, a exclusão está autorizada quando o incentivo for registrado em reservas próprias, que somente poderão ser utilizadas para absorção de prejuízos ou aumento do capital social, dispensada a comprovação de que os incentivos foram concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos;
  • O vai e vem da discussão culminou na publicação da Lei n. 14.789/2023, que revogou o benefício fiscal contido no art. 30 da Lei n. 12.973/2014, determinando a tributação dos demais benefícios fiscais relacionados ao ICMS – excluído o crédito presumido.

A nosso ver, a nova legislação não interfere nas ações que pleiteiam a exclusão dos dos créditos presumidos de ICMS das bases de cálculo do IRPJ, CSLL, contribuição ao PIS e COFINS, uma vez que essas são fundamentadas no conceito de receita e na violação do pacto federativo.

Para aqueles contribuintes que ainda não discutiram o tema judicialmente, orienta-se o ajuizamento de ação judicial para assegurar o direito à exclusão dos creditos presumidos da base de cálculo dos IRPJ, CSL, PIS e COFINS.

Destaca-se que já foram proferidas uma série de decisões favoráveis que afastam a tributação dos créditos presumidos, algumas delas determinando expressamente a inaplicabilidade da Lei n. 14.789/2023. 

Nossa equipe está à disposição para devidamente lhe orientar e promover o ajuizamento da ação para sua empresa. Entre em contato com adriene@advadrienemiranda.com.br ou sophia@advadrienemiranda.com.br.

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 STJ define que TUSD e TUST compõe a base de cálculo do ICMS

No último dia 13 de março, o STJ decidiu, por unanimidade, que a TUSD e a TUSD compõem a base de cálculo do ICMS.

A decisão foi proferida no julgamento do Tema 986, tendo prevalecido o voto do relator, que propôs a fixação da seguinte tese: “A tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST) e/ou a tarifa de uso de distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo) integra, para os fins do art. 13, §1ª, II, “a” da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS“.

O relator, ministro Herman Benjamin, afirmou em seu voto que o sistema de energia elétrica tem etapas interdependentes, cuja supressão inviabiliza o consumo. O sistema nacional de energia elétrica abrange diversas etapas interdependentes, conexas entre si, como a geração e produção, ou mesmo a importação, a transmissão e a distribuição. Para a constatação da interdependência, basta cogitar-se a supressão de qualquer uma das etapas, que será possível concluir que inexiste a possibilidade física material do consumo da energia elétrica.

O ministro acrescentou, ainda, que a TUST e a TUSD são repassadas ao consumidor final ao serem lançadas na conta de energia. Por isso, compõem o valor da operação para fins de formação da base de cálculo do ICMS.

Os ministros também aprovaram, por unanimidade, a seguinte proposta de modulação de efeitos sugerida pelo relator, , a partir da oitiva da proclamação da conclusão do julgamento ao vivo: 

“Considerando que, até o julgamento do REsp 1163020/RS, da relatoria do Min Gurgel, que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma, a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, salvo melhor juízo, toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, §3º do CPC, a modulação dos efeitos a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27/03/2017 (data de publicação do acórdão proferido no julgamento da Primeira Turma) tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido antecipação de tutela, desde que elas, decisões provisórias, se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que, mesmo esses contribuintes, submetem-se ao pagamento do ICMS observando, na base de cálculo, a inclusão da TUST/TUSD, a partir da publicação do presente acórdão – do contrário ficariam com a blindagem perpétua – também aplicável quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado.”

A modulação definida pela 1a Seção do Eg. STJ, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições:

(a) sem o ajuizamento de demandas judiciais;

(b) com o ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência, ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada;

(c) com ajuizamento de demanda judicial na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial;

(d) com ajuizamento de demanda judicial na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido concedida após 27/03/2017.

O julgamento, que até então contava com expectativas positivas, representou uma virada no entendimento da Corte, cuja jurisprudência até então se mostrava favorável.

Aconselha-se aos contribuintes o acompanhamento dos desdobramentos da questão, notadamente aqueles que obtiverem decisão liminar e dela se aproveitaram, para, se o caso, proceder à regularização do imposto.

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Min. Luiz Fux profere decisão assegurando créditos tributários referentes a exclusão do ICMS da base de PIS e COFINS

Em decisão monocrática, o Ministro Luiz Fux garantiu que o contribuinte mantivesse a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS, assegurada por decisão proferida com  trânsito em julgado antes do julgamento dos embargos proferidos na tese do século, sem qualquer limitação temporal – afastando, portanto, a modulação de efeitos determinada pelo Plenário da Corte. 

A decisão foi proferida nos autos do RE 1.468.946.

Desde o trânsito em julgado do Tema 69/STF, que fixou a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, e modulou a eficácia da decisão para que produzisse efeitos a partir de 15/3/2017, a Fazenda Nacional passou a ajuizar ações rescisórias para desconstituir decisões, proferidas entre 15/03/2017 e 13/05/2021, que garantiram a contribuintes o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em período anterior a 15/03/2017.

Isso porque, embora a fixação da tese tenha ocorrido em 2017, o julgamento dos embargos de declaração que limitaram a eficácia temporal da decisão ocorreu somente anos depois, em 2021.

Nesse contexto, entre a data do julgamento (15/03/2017) e o julgamento dos julgado dos embargos (13/05/2021), inúmeros contribuintes obtiveram decisões favoráveis e que transitaram em julgado, autorizando a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS nos últimos 5 anos, ou seja, sem qualquer limitação temporal – mesmo porque, antes de 2021, sequer havia sido definida a referida modulação de efeitos.

E foi em face de tais decisões que a Fazenda Nacional passou a ajuizar ações rescisórias, com o intuito de desconstituir a coisa julgada obtida pelos contribuintes e fazer valer a modulação de efeitos fixada pelo Supremo.

No caso analisado pelo Min. Luiz Fux, o contribuinte possuía decisão favorável transitada em julgado em 25/02/2021 – antes, portanto, do julgamento dos embargos de declaração – em face da qual a Fazenda Nacional ajuizou ação rescisória. A ação foi julgada procedente pelo Tribunal de origem (TRF4), que determinou a adequação do acórdão rescindendo à modulação de efeitos – ou seja, para a coisa julgada ostentada pelo contribuinte produzisse efeitos somente a partir de 15/03/2017 e não nos 5 anos anteriores à 2021. Em face do acórdão proferido pelo TRF4, o contribuinte interpôs o recurso extraordinário em discussão.

Em sua decisão, o ministro deu, monocraticamente, provimento ao pleito do contribuinte e afirmou que não é possível rescindir a decisão uma vez que “o acórdão rescindendo, à época de sua formalização, estava em harmonia com o entendimento do Plenário desta Corte relativo ao referido tema de repercussão geral, o que inviabiliza sua rescisão”.

A decisão foi fundamentada no julgamento do Tema 136, no qual foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente”.

O julgamento do RE 1.468.946 eleva as expectativas dos contribuintes que possuem decisões transitadas em julgado anteriores à modulação de efeitos e que estão sendo objeto de ações rescisórias pela Fazenda Nacional. Embora monocrática, a decisão favorável é a primeira sobre a qual se tem notícia a respeito do tema, no âmbito do Supremo.

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Sugestão de questionamento judicial para resguardar direito a crédito – Exclusão de PIS e Cofins na base de cálculo do ICMS

A 1a Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou a questão referente à legalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS para julgamento sob o rito dos recursos repetitivos no âmbito dos Recursos Especiais 2.091.202, 2.091.203, 2.091.204 e 2.091.205, de relatoria do ministro Paulo Sérgio Domingues.

A questão foi registrada como Tema 1.223 na base de dados do STJ.

Em seu voto pela afetação do tema, o relator apontou a multiplicidade de casos semelhantes, tanto em acórdãos das turmas do tribunal quanto em decisões monocráticas. O ministro citou manifestação da Comissão Gestora de Precedentes e de Ações Coletivas (Cogepac) sobre a conveniência de se uniformizar, com força vinculante, o entendimento do STJ a respeito da matéria, que tem “relevante impacto jurídico e econômico, uma vez que a definição sobre a base de cálculo do ICMS atingirá diretamente inúmeros contribuintes, além do equilíbrio orçamentário dos estados e do Distrito Federal”.

Alerta-se que o tema se distingue do Tema 69/STF e do Tema 313/STJ: nesses casos, a discussão jurídica se referia à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, enquanto no Tema 1.223 o STJ definirá a legalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS.

Foi determinada a suspensão apenas dos recursos especiais e agravos em recurso especial que versem sobre a questão delimitada, razão pela qual se orienta pelo ajuizamento de ação judicial visando interromper os efeitos da prescrição e resguardar direito da sua empresa à excluir as parcelas referentes ao PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS, que pode ser cerceado pela modulação de efeitos da decisão que vier a ser tomada no tema, cuja aplicação tem efeitos para todos.

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Confaz publica novo convênio que regulamenta transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular

Foi publicado o Convênio ICMS n.º 178/2023, aprovado na 385ª Reunião Extraordinária do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), visando regulamentar a transferência de créditos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações de remessas interestaduais de bens e mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular por forçao da determinação do STF na ADC 49.

O novo convênio produzirá efeitos no dia 1º/01/2024 e reproduz integralmente os termos estabelecidos no Convênio ICMS n.º 174/2023, que foi revogado diante da não ratificação por parte do Estado do Rio de Janeiro.

O Estado do Rio de Janeiro, por meio do Decreto n.º 48.799/2023, recusou a adesão ao Convênio 174/2023, porquanto, segundo afirma, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal permite que o sujeito passivo transfira os créditos do imposto anteriormente cobrado a título de ICMS, sem, no entanto, impor tal obrigação, como ali estava estabelecido.

Nesse contexto, o Confaz realizou nova reunião e deliberou que o Convênio ICMS n.º 178/2023 observaria não o quórum estabelecido pela Lei Complementar n.º 24/1975, mas sim o quórum regimental do Confaz, o qual será constituído pela maioria dos representantes presentes. Assim, o Convênio ICMS 178/2013 foi aprovado pela maioria dos presentes.

Recorda-se que, na linha do Convenio 174/2023, o Convênio ICMS n.º 178/2023 estabelece a obrigação de transferência de créditos de ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino nas remessas interestaduais de bens e mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular.

O ICMS a ser transferido será lançado como débito na escrituração do estabelecimento remetente, mediante o registro do documento no Registro de Saída; e como crédito na escrituração do estabelecimento destinatário, mediante o registro do documento no Registro de Entradas.

O aproveitamento do crédito atenderá às regras previstas na legislação tributária do estado de destino referentes à apropriação de ICMS recebidas de estabelecimento pertencente a titular diverso do destinatário.

O crédito de ICMS a ser transferido será calculado aplicando-se os percentuais equivalentes às alíquotas interestaduais do ICMS, definidas por Resolução do Senado (4%, 7% e 12%), que devem integrar o valor dos bens e mercadorias, sobre os seguintes valores dos bens e mercadorias: (a) o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria; (b) o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento; e (c) tratando-se de mercadorias não industrializadas, a soma dos custos de sua produção, assim entendidos os gastos com insumos, mão-de-obra e acondicionamento.

A transferência do ICMS será procedida a cada remessa, mediante consignação do respectivo valor na Nota Fiscal eletrônica – NF-e que a acobertar, no campo destinado ao destaque do imposto.

O convênio também prevê que, na hipótese de haver saldo credor remanescente de ICMS no estabelecimento remetente, este será apropriado pelo contribuinte perante o estado de origem, observado o disposto na sua legislação interna.

Ademais, o Convênio garante que a sistemática de creditamento não acarretará o cancelamento ou modificação dos benefícios fiscais concedidos pelo estado de origem.

Assim, nos casos em que o estado do remente conceder um benefício fiscal do imposto, deverá ser efetuado o lançamento de um débito equiparado ao estorno de crédito previsto na legislação tributária instituidora do benefício fiscal.

No entanto, é necessário destacar que o Convenio 178/2023 não está em harmonia com o que foi decidio pelo STF no julgamento da ADC 49.

No referido julgamento, o STF decidiu que: (a) não incide o ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica; (b) o contribuinte tem o direito de manter os créditos de ICMS referentes às operações anteriores; e (c) o contribuinte tem o direito de transferir os créditos de ICMS, o que deveria ser regulamentado pelos Estados até 31.12.2023.

No entato, o Convênio estabeleceu a obrigatoriedade da transferência de crédito de ICMS, cujo imposto será lançado como débito na escrituração do estabelecimento remetente, e como crédito na escrituração do estabelecimento destinatário. Ou seja, manteve o mesmo sistema de débito e crédito de ICMS, ainda que o STF tenha definido que não há incidência do imposto nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular.

Já o Convênio estabeleceu a obrigatoriedade da transferência de crédito de ICMS, cujo imposto será lançado como débito na escrituração do estabelecimento remetente, e como crédito na escrituração do estabelecimento destinatário. Ou seja, mantem-se o mesmo sistema de débito e crédito de ICMS para a operacionalização da transferência de crédito, ainda que o STF tenha definido que não há incidência do imposto nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular.

É provavel o risco dessa sistemática implicar tributação do ICMS nas operações de transferência de mercadorias, contrariando a decisão do STF.

Destaca-se, ainda, que o Convênio necessitava da concordância de todos os estados da federação, de forma expressa ou tácita, para que fosse ratificado pelo Confaz. Nesse passo, não pode, como norma infralegal, escolher por conveniência quando deve, ou não, respeito à legislação complementar, de maneira que é cabivel o ajuizamento de medida judicial para afastá-lo, em razão da não observância do quórum de unanimidade exigido na Lei Complementar nº 24/1975, o qual foi reputado constitucional pelo STF na ADPF nº 198.

Sugere-se, assim, seja avaliada a possibilidade de medida judicial para assegurar a apropriação de crédito de ICMS pelo estabelecimento destinatário, nos termos do que foi decidido pela ADC 49.

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Possibilidade de recuperação de crédito – STJ reconhece crédito de ICMS referente a produtos intermediários

A 1a Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial nº
1.775.781 foi publicado no dia 1º/12/23, por unanimidade, acolheu a tese proposta pela Exma Ministra Relatora Regina Helena Costa, reconhecendo o direito ao creditamento referente à aquisição de materiais empregados no processo produtivo, inclusive os consumidos ou desgastados gradativamente, na hipótese de comprovada a necessidade de sua utilização para a realização do objeto social da empresa.

A decisão afasta o entendimento restritivo usualmente aplicado pelos Estados e o DF, ao creditamento do ICMS referente aos chamados “produtos intermediários”, considerados aqueles que não tendo a natureza de matéria prima (agregação ao produto final), tem utilização inerente ao processo produtivo, a partir dos critérios da essencialidade e relevância.

O reconhecimento do direito ao crédito foi reconhecido como pressuposto de garantia e viabilidade da não-cumulatividade.

Nesse contexto, itens que seja essenciais ou relevantes para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, geram crédito.

Segundo afirma a relatora, ministra Regina Helena, “essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência.

E a relevância releva-se na finalidade do item, o qual, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção.

A dependência, portanto, do processo produtivo da utilização de determinado item de produção, ou a integração relevante do mesmo ao mesmo processo, foram elencados como os critérios norteadores para o direito do crédito de ICMS referente à sua aquisição.

Em razão da decisão, necessário se faz que os contribuintes reavaliem o processo produtivo, reclassificando, se o caso, os produtos a eles considerados essenciais e relevantes para fins de aproveitamento ou não do crédito.

Com isso, poderá haver ganhos redução do ICMS devido, bem como crédito a ser recuperado, considerando o prazo prescricional de cinco anos.